原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）喻某某，男，X年X月X日出生于（略），公民身份号码x，汉族，研究生学历，原天门市安全生产监督管理局副局长，住（略）。因涉嫌犯受贿罪于2009年3月30日被刑事拘留，4月10日被逮捕，10月16日被取保候审。
辩护人史某某，湖北鹰之歌律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，X年X月X日出生于（略），公民身份号码x，汉族，大专文化程度，原天门市安全生产监督管理局危险化学品监督管理科科长，住（略）。因涉嫌犯受贿罪于2009年3月27日被刑事拘留，4月9日被逮捕，10月16日被取保候审。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人喻某某、王某某犯受贿罪一案，于2009年10月20日作出（2009）天刑初字第X号刑事判决。喻某某不服，提出上诉；王某某未提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院汉江分院代理检察员李昌明出庭履行职务，上诉人喻某某及其辩护人史某某、原审被告人王某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2007年4月，方林鹏得知天门市可设立三家烟花爆竹批发企业的消息后，便邀约熊某某拟成立一家公司经营烟花爆竹，并向天门市安全生产监督管理局提出申请。为得到监管部门的关照，二人邀约被告人喻某某入股，成立天门市天圣烟花爆竹有限公司（以下简称天圣公司），喻某某提出邀约被告人王某某一起入股，方林鹏、熊某某表示同意。2007年7月1日，四人经过讨论，签订了股东协议书。协议约定：公司总投资150万元，分成三股，每股50万元。其中方林鹏和熊某某各出资50万元，各占一股，喻某某、王某某以“陈中华”的名义入股，共占一股。公司以出资额为依据，按出资比例分配盈余某承担亏损。但喻某某、王某某每人仅出资10万元，且没有参与经营。同年7月初，天圣公司在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下开始经营，直到同年8月21日取得烟花爆竹经营许可证。2008年3月，因熊某某要求退出公司，喻某某、王某某也表示要退出公司，经四人商议并草拟了退股协议。同年3月31日，四人商议具体分配方案时，熊某某提出将利润分成利息和红利两部分，先按实际出资额分配利息，余某的利润作为红利按三股平均分配，四人均表示同意。公司利润共计x.3元，以每10万元分x元利息，共扣减利息x元，其中，喻某某、王某某应分得利息x元。除去其他开支后，余某的x.3元分成三股进行分配，喻某某、王某某两人应分得红利x元。熊某某退股后，方林鹏因资金周转困难，无钱将利息、红利及股金和增值补偿金退给喻某某、王某某，便劝说二人继续入股，并许诺到下一年度分配更多利润。2008年5月，方林鹏将喻某某、王某某应得的x元利息、红利中的x元交给喻某某，并约定尚欠的7232元红利在2009年4月结帐时付清。喻某某留下x元，给了王某某x元。
以上事实证明，二被告人仅出资20万元，而以50万元参与利润分配，其中没有实际出资的30万元属于干股股金（占总股份额五分之一），扣除应得利息x元及实际入股应得红利x.8元后，二被告人以收受干股的形式获得红利x.2元。其中，喻某某分得x.6元，王某某分得x.6元。
2009年3月，天门市纪委对喻某某、王某某立案调查期间，喻某某、王某某退出了全部违法所得。
原判认定的上述事实，有被告人喻某某、王某某的身份证明，烟花爆竹经营许可证、股东协议书、退股协议、销售记录等书证，证人方林鹏、熊某某、刘某某、余某某的证言，被告人喻某某、王某某的供述等证据证实。
原判认为，被告人喻某某、王某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，在受其监管的企业入股，分别收受没有资金依托的干股红利x.6元、x.6元，其行为构成受贿罪。关于公诉机关指控喻某某、王某某在熊某某退股后与方林鹏继续合伙经营天圣公司时，收受方林鹏的8万元中有x元干股红利的事实，经查，在熊某某退股后，方林鹏继续经营天圣公司期间，用多少股金从事经营活动、获利多少不明确，无法确定方林鹏给予喻某某、王某某的8万元是否为利润平分之结果，由此无法明确喻某某、王某某所分得财物是否为干股红利，因此，公诉机关指控的上述事实证据不足。喻某某、王某某利用对天圣公司有监管权的职务便利而入股天圣公司，并为其谋取利益，收受没有资金依托的干股红利，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，应以受贿论处。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三十七条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，判决：一、被告人喻某某犯受贿罪，免予刑事处罚；二、被告人王某某犯受贿罪，免予刑事处罚；三、在案赃款x.2元予以没收，上缴国库。
上诉人喻某某上诉提出：1、方林鹏将天圣公司登记注册为一人独资有限公司，注册资本为10万元，而不是协议所约定的三人合资入股，注册资本为150万元；原判对该事实没有认定、对证明该事实的证据没有采信不当。2、原判认定方林鹏、熊某某各出资50万元没有证据证实。3、原判认定其收受了30万元干股的事实不能成立。4、方林鹏支付的是投资款，没有证据证明其收到的x.6元是红利。5、原判适用法律错误，其行为不构成受贿罪。
上诉人喻某某的辩护人亦提出了上述辩护意见，还提出喻某某没有为他人谋取利益；天门市纪委在对喻某某审查期间强行要喻某某出具收股本10万元的收条系非法证据，原判予以采信不当。
原审被告人王某某提出其行为不构成受贿罪。
湖北省人民检察院汉江分院代理检察员李昌明出庭履行职务时提出了如下意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，建议二审维持原判。
经二审审理查明，2007年4月，经营烟花爆竹的个体户方林鹏得知天门市可设立三家烟花爆竹批发企业的消息后，便邀约熊某某拟成立一家公司经营烟花爆竹，并向天门市安全生产监督管理局提出申请。为得到监管部门的关照，两人邀约时任天门市安全生产监督管理局副局长的上诉人喻某某入股，成立天圣公司，喻某某同意入股并提出邀约时任天门市安全生产监督管理局危险化学品监督管理科科长的原审被告人王某某入股，方林鹏、熊某某表示同意。
2007年7月1日，方林鹏、熊某某、喻某某、王某某四人经过讨论，签订了股东协议书。协议约定：公司总投资150万元，分成三股，每股50万元；方林鹏和熊某某分别出资50万元，各占一股；喻某某、王某某以“陈中华”的名义出资50万元，共占一股；各股东的出资额应于2007年7月30日前一次性缴足，逾期不缴或者未缴齐的，除应足额缴纳外，还应向按期已缴足的股东支付银行利息并赔偿由此造成的经济损失；股东以出资额为依据，按出资比例分配盈余某承担亏损。但喻某某、王某某每人仅出资10万元（共20万元），且没有参与经营。因喻某某、王某某未能全额出资，四人商议按未出资的部分向公司交纳利息，但该方案未实际履行。
2007年7月初，天圣公司在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下开始经营，直到同年8月21日取得烟花爆竹经营许可证。同年8月29日，天圣公司经天门市工商行政管理局注册成立，公司法定代表人为方林鹏，注册资本10万元，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。
2008年3月，因熊某某要求退出公司，喻某某、王某某也要求退出公司，经方林鹏、熊某某、喻某某、王某某商议后，于3月26日签订了股东退股协议。协议约定：方林鹏将熊某某、“陈中华”（喻某某和王某某）的投资资金全部退还，向熊某某、“陈中华”各支付15万元作为公司建立的增值部分补偿，利润按原合同约定分配。同年3月31日，四人商议具体分配方案时，熊某某认为原分配方案不公，提出将利润分成利息和红利两部分，先按实际出资额分配利息，余某的利润作为红利按三股平均分配，四人均表示同意。公司利润共计x.3元，以每10万元分x元利息，四人共分得利息x元，其中，喻某某、王某某二人应分得利息x元。除去其他开支后，余某的利润x.3元分成三股进行分配，喻某某、王某某二人应分得红利x元。熊某某结清了相关款项，并于2008年3月31日出具了4张领条，分别领取股金50万元、红利x元、股金利息x元、增值补偿金15万元。
熊某某退股后，方林鹏因资金周转困难，没有钱将喻某某、王某某的股金、增值补偿金及利息、红利退还，便劝说喻某某、王某某继续入股，并许诺到年底分配更多利润，二人均表示同意。
2008年5月，方林鹏将喻某某、王某某应得的x元利息、红利中的x元交给喻某某，并约定尚欠的7232元红利在结总帐时付清。喻某某留下x元，给了王某某x元。
熊某某退股后，方林鹏未将喻某某、王某某的股金20万元退还，而是继续用于公司经营。2009年1月，方林鹏将经营所获利润中的8万元交给喻某某后，喻某某留下5万元，分给王某某3万元。
2009年3月，天门市纪委对喻某某、王某某立案调查期间，喻某某、王某某退出了全部违法所得。
认定上述事实的证据有：
1、喻某某、王某某的身份证明材料，证明喻某某于2004年至案发任天门市安全生产监督管理局副局长，分管烟花爆竹工作；王某某2004年至案发任天门市安全生产监督管理局危险化学品监督管理科科长。
2、烟花爆竹经营许可证、企业法人营业执照，证明天圣公司于2007年8月21日取得烟花爆竹经营（批发）许可证，负责人为方林鹏；天圣公司于2007年8月29日成立，法定代表人为方林鹏，注册资本10万元，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。
3、股东协议书，证明方林鹏、熊某某、“陈中华”于2007年7月1日共同投资成立天圣公司，公司总投资150万元，分成三股，每股50万元；各股东的出资额应于2007年7月30日前一次性缴足，逾期不缴或者未缴齐的，除应足额缴纳外，还应向按期已缴足的股东支付银行利息并赔偿由此造成的经济损失；股东以出资额为依据，按出资比例分配盈余某承担亏损。
4、退股协议，证明2008年3月26日，方林鹏、熊某某、“陈中华”达成了退股协议，公司由方林鹏经营，方林鹏退还熊某某、“陈中华”的投资本金，向熊某某、“陈中华”各支付15万元作为公司建立的增值部分补偿，利润按原合同约定分配。
5、经营记录、相关帐目和证人刘某某、余某某的证言，证明：（1）方林鹏和熊某某各出资50万元，“陈中华”出资20万元；（2）2008年3月，公司散伙时有利润x.3元，按每10万元提x元利息，方林鹏得利息x元、熊某某得利息x元、“陈中华”得利息x元，共计x元，付余某某、刘某某、裴秋蓉加班费共4500元，提风险保证金3万元，余某利润x.3元，方林鹏等四人商量按三股平分，作为分红，每股分得x元，分红共计x元，利润最后还有2.3元余某。
6、熊某某出具的4张领条，证明熊某某于2008年3月31日分别领取了股金50万元、红利x元、股金利息x元、增值补偿金15万元。
7、证人方林鹏的证言，证明方林鹏与熊某某拟成立经营鞭炮批发的公司，因喻某某和王某某在监管部门分管鞭炮行业，为得到监管部门关照，即邀约喻某某入股，喻某某表示同意；喻某某邀约王某某入股。随后，四人于2007年7月1日商议并签订了股东协议。但喻某某、王某某每人仅出资10万元，且没有参与经营。因喻某某、王某某未能全额出资，四人商议按未出资的部分向公司交纳利息，但该方案未实际履行。同年7月初，天圣公司在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下开始经营，直到同年8月21日取得烟花爆竹经营许可证。2008年3月，因熊某某要求退出公司，喻某某、王某某也表示要退出公司，经商议后，四人于3月26日签订了退股协议。同月31日，四人商议具体分配方案时，熊某某提出将利润分成利息和红利两部分，先按实际出资额分配利息，余某的利润作为红利按三股平均分配，四人均表示同意。公司利润共计x.3元，以每10万元分x元利息，共扣减利息x元，其中，喻某某、王某某二人应分得利息x元。除去其他开支后，余某的利润按三股平均分配，每股x余某。方林鹏将熊某某退股的相关款项付给熊某某后，天圣公司帐上没有现金了，方林鹏分别找到喻某某和王某某，让二人不要退股，承诺到年底分配更多利润。喻某某和王某某同意不退股。2008年5月的一天，方林鹏将应支付给喻某某、王某某的利息和红利x余某中的x元交给喻某某，双方约定所欠7000余某在结总帐时付清。2009年1月，方林鹏又将经营所获利润中的8万元交给了喻某某。直到检察机关找方林鹏调查时，方林鹏仍未将股金退给喻某某和王某某。
8、证人熊某某的证言，所证明的主要内容与证人方林鹏所证情节相符。
9、上诉人喻某某在侦查阶段的供述，证明2007年初，方林鹏以皂市鞭炮厂的名义申办天圣公司的过程中，喻某某任天门市安全生产监督管理局副局长期间，方林鹏与熊某某找到喻某某，邀请喻某某到天圣公司入股，喻某某表示同意，并提出不能以自己的名义，只能以亲戚的名义入股。方林鹏表示同意。喻某某将此事告知王某某后，王某某表示愿意入股。随后，四人商议并签订了股东协议书。喻某某与王某某以“陈中华”的名义作为天圣公司的股东之一，向公司交纳了股金20万元（喻某某和王某某各交10万元）。公司经营过程中，方林鹏与熊某某发生了矛盾，熊某某提出退股，喻某某与王某某也提出退股。后经四人协商并签订了退股协议。四人约定，方林鹏应支付喻某某、王某某股金20万元、退股补偿15万元、利息x元、分红x余某，共x多元。方林鹏支付熊某某的所有费用后，喻某某找方林鹏要钱。方林鹏表示没有钱，随后提出让喻某某不要抽回投资，将投资款放在公司由方林鹏继续经营，到时有更多的分红。喻某某同意将股金放在公司继续投资，王某某的股金也未拿出来。2008年5月，方林鹏交给喻某某x元，告诉喻某某该款是给喻某某和王某某的分红和利息，余某的7000多元结总帐时一并付清。喻某某将x元中的x元交给了王某某。2009年1月，方林鹏以预付红利的名义交给喻某某8万元，喻某某将该款中的3万元交给了王某某。
10、原审被告人王某的供述，证明的主要情节与上诉人喻某某的供述基本相符，王某某还供述，2008年5月左右，方林鹏给了喻某某x元的利息和红利，还有7000余某没有给。喻某某给王某某x元，并告诉王某某该款是方林鹏给的红利。2009年1月，喻某某给王某某3万元，并告诉王某某，方林鹏给了8万元红利。
上列证据，均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
对于上诉人喻某某的辩护人二审期间当庭提交的证人方林鹏的证明及辩护人调查证人方林鹏的证言，经查，（1）辩护人当庭说明，证人方林鹏的证明系喻某某的亲属转交。该证据来源的合法性存疑。（2）证人方林鹏的证明及向辩护人所作证言中证明的部分事实与其向侦查机关所作证言中证明的情节相矛盾，且与喻某某、王某某在侦查阶段所供述的内容不符。故本院对辩护人当庭提交的上述证据不予采信。
上列事实和证据表明：
（一）喻某某、王某某应分得红利x元是按出资50万元的比例分得的，但喻某某、王某某仅出资20万元，而以50万元参与利润分配，其中没有实际出资的30万元属于没有资金依托的干股股金。喻某某、王某某所收红利和利息x元中，扣除二人应得利息x元和红利x.8元，余某x.2元即为二人所收受的没有资金依托的干股红利。其中，喻某某分得x.6元，王某某分得x.6元。
（二）对于方林鹏交给喻某某8万元红利之事实。从本案事实看，在熊某某退股后，方林鹏劝说喻某某、王某某继续入股，并由方林鹏继续经营天圣公司。方林鹏在经营天圣公司期间，没有相关帐目，对于方林鹏用多少股金从事经营活动、获利多少没有证据证明，由此无法确定方林鹏给喻某某、王某某的8万元利润中有多少是喻某某、王某某投资20万元应得的红利，有多少是干股红利。现有证据不能证明喻某某、王某某所分得财物是否为干股红利，因此，原公诉机关就该事实的指控证据不足，原判对该事实未予认定是适当的。
关于上诉人喻某某及其辩护人提出方林鹏将天圣公司登记注册为一人独资有限公司，注册资本为10万元，而不是协议所约定的三人合资入股，注册资本为150万元；原判对该事实没有认定、对证明该事实的证据没有采信不当的上诉理由和辩护意见，经查，本案的证明表明，方林鹏未按协议约定注册成立天圣公司，而是将天圣公司登记注册为一人独资公司，注册资本为10万元。喻某某及辩护人的上诉理由和辩护意见成立，原判对该事实未予认定，对证明该事实的证据没有采信不当，本院予以纠正。但该事实并不影响喻某某、王某某利用职务之便在其监管的企业入股，未参与经营，仅入股20万元而按入股50万元参与分红之事实的认定。
关于上诉人喻某某及其辩护人提出原判认定方林鹏、熊某某各出资50万元没有证据证实的上诉理由和辩护意见，经查，方林鹏、熊某某各出资50万元的事实不仅有证人方林鹏、熊某某、余某某、刘某某的证言证明；还有方林鹏、熊某某交纳股金的收据、收取股金的相关帐据等书证证明；而且，熊某某退股过程中，喻某某、王某某、方林鹏、熊某某对如何分配利润进行商议时，喻某某对方林鹏、熊某某各按入股50万元计算利息亦予以了认可。因此，原判认定方林鹏、熊某某各出资50万元的事实清楚，证据确实、充分。喻某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人喻某某及其辩护人提出原判认定喻某某收受了30万元干股的事实不能成立的上诉理由和辩护意见，经查，喻某某、王某某利用职务之便在其监管的企业入股，仅出资20万元，而以50万元参与利润分配，其中没有实际出资的30万元属于没有资金依托的干股股金。原判将喻某某、王某某收受没有资金依托的干股红利认定为受贿并无不当。
关于上诉人喻某某及其辩护人提出方林鹏支付的是投资款，没有证据证明其收到的x.6元是红利的上诉理由和辩护意见，经查，（1）股东协议书证明，股东以出资额为依据，按出资比例分配盈余某承担亏损。（2）退股协议、证人余某某、刘某某的证言证明，2008年3月，公司散伙时有利润x.3元。利润分配按每10万元提x元利息，方林鹏应得利息x元、熊某某应得利息x元、“陈中华”应得利息x元，共计x元；支付其他费用x元，余某利润x.3元作为分红按三股平分，每股应分得x元，最后还有2.3元余某。（3）证人方林鹏的证言证明，方林鹏、熊某某、喻某某、王某某签订股东协议后，喻某某、王某某每人仅出资10万元，没有参与经营。因喻某某、王某某未能全额出资，四人商议按未出资的部分向公司交纳利息，但该方案未实际履行。2008年3月，因熊某某、喻某某、王某某要求退出公司，四人签订了退股协议。同月31日，四人商议具体分配方案时，熊某某提出将利润分成利息和红利两部分，先按实际出资额分配利息，余某的利润作为红利按三股平均分配，四人均表示同意。公司利润共计x.3元，以每10万元分x元利息，共扣减利息x元，其中，喻某某、王某某二人应分得利息x元。除去其他开支后，余某的利润按三股平均分配，每股x余某。方林鹏将熊某某退股的相关款项付给熊某某后，天圣公司帐上没有现金了，方林鹏分别找到喻某某和王某某，让二人不要退股，承诺到年底分配更多利润。喻某某和王某某同意不退股。同年5月，方林鹏将应支付给喻某某、王某某的利息和红利x余某中的x元交给喻某某，双方约定所欠7000余某在结总帐时付清。直到检察机关找方林鹏调查时，方林鹏仍未将股金退给喻某某和王某某。证人方林所证情节还有证人熊某某的证言印证。（4）喻某某在侦查阶段的供述证明，喻某某与王某某以“陈中华”的名义入股天圣公司，交纳股金20万元。公司经营过程中，方林鹏与熊某某发生了矛盾，熊某某提出退股，喻某某与王某某也提出退股。后经四人协商并签订了退股协议。四人约定，方林鹏应支付喻某某、王某某股金20万元、退股补偿15万元、利息x元、分红x余某，共x多元。方林鹏支付熊某某的所有费用后，喻某某找方林鹏要钱。方林鹏表示没有钱，随后提出让喻某某不要抽回投资，将投资款放在公司由方林鹏继续经营，到时有更多的分红。喻某某表示同意。2008年5月，方林鹏交给喻某某x元，告诉喻某某该款是给喻某某和王某某的分红和利息，余某的7000多元结总帐时一并付清。喻某某将x元中的x元交给了王某某。（5）原审被告人王某某的供述证明的主要情节与喻某某的供述基本相符，王某某还供述，方林鹏给了喻某某x元的利息和红利，还有7000余某没有给。喻某某给王某某x元时告诉王某某该款是方林鹏给的红利。上述证据所证事实表明，2008年3月，熊某某退股后，方林鹏因没有钱退给喻某某、王某某，而让二人继续入股，年底分配更多的利润，二人均表示同意。同年5月，方林鹏以支付红利和利息的名义交给喻某某、王某某x元。因此，喻某某从中所分得x.6元应当认定为红利，喻某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人喻某某及其辩护人提出喻某某没有为他人谋取利益，原判适用法律错误，喻某某的行为不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，经查，方林鹏、熊某某邀约喻某某、王某某入股天圣公司的目的就是为了让喻某某、王某某利用其对烟花爆竹经营企业负有监管职责的职务之便对天圣公司的经营活动予以关照。喻某某、王某某明知方林鹏、熊某某有要求二人利用职务之便为天圣公司的经营活动予以关照这一具体请托事项，仍利用职务之便在天圣公司入股，在既没有参与经营，仅入股20万元的情况下，而以入股50万元参与天圣公司的利润分配，从中获取了没有资金依托的30万元干股红利。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件；明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。因此，喻某某、王某某之行为应当视为其为天圣公司谋取了利益。本案的事实表明，喻某某的行为符合受贿罪的犯罪特征，对喻某某应以受贿罪定罪处罚。原判适用法律正确，喻某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人喻某某的辩护人提出天门市纪委在对喻某某审查期间强行要喻某某出具收股本10万元的收条系非法证据，原判予以采信不当的辩护意见，经查，喻某某出具的收方林鹏退投资款10万元收据的时间是2009年3月28日，确系天门市纪委对喻某某审查期间；天门市纪委的罚没款收据表明，喻某某出具收条的当天，天门市纪委收到喻某某的违纪款10万元。上述事实并不能必然得出喻某某出具收条系天门市纪委的强迫行为所致，因而无法确认该证据是否为非法证据。原判并未采信该证据，喻某某的辩护人提出原判采信该证据不当的辩护意见不能成立。
综上所述，本院认为，上诉人喻某某、原审被告人王某某身为国家工作人员，利用职务之便，在受其监管的企业入股，在仅入股20万元的情况下，以入股50万元参与利润分配，分别收受没有资金依托的干股红利x.6元、x.6元，为天圣公司谋取利益，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，已构成受贿罪。原审被告人王某某提出其行为不构成受贿罪的辩解与法律相悖，不能成立。本院对湖北省人民检察院汉江分院建议二审维持原判的意见予以采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王某斌
审判员张少华
审判员丁拥军
二O一O年五月十日
书记员刘某
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