上诉人（原审第三人）杭州百脑汇电脑市场，住所地浙江省杭州市西湖区X路X号。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人桑健，浙江之江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某甲，主任。
委托代理人彭某某，该委员会干部。
被上诉人（原审原告）蓝天电脑股份有限公司，住所地台湾省台北县三重市X路X号。
法定代表人许某乙，董事长。
委托代理人沈春湘，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人王某瑾，北京市永新智财律师事务所律师。
上诉人杭州百脑汇电脑市场（简称百脑汇市场）因商标行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2007年12月26日受理后,依法组成合议庭,于2008年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人百脑汇市场的法定代表人王某某及其委托代理人桑健,被上诉人蓝天电脑股份有限公司（简称蓝天公司）的委托代理人沈春湘、王某瑾到庭参加了本案诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2000年3月23日，百脑汇市场在第42类提供展览设施、柜台出租、帐篷出租服务上提出第x号“百脑汇”商标（下称被异议商标）注册申请，该申请于2001年2月28日被初步审定公告。
蓝天公司是第x号“百脑汇”商标（下称引证商标）的商标权人，该商标于1998年2月17日申请，并于1999年5月7日被核准注册，核定使用服务为第36类保险、金融保险、证券经纪、不动产经纪人、不动产估价、不动产代理、不动产管理、经纪、信托、产业代管。此外，蓝天公司在被异议商标申请日前在第6、7、8、9、17、18、35、38、39、40类商品和服务还申请注册了“百脑汇”商标。
在被异议商标公告期内蓝天公司对该商标提出异议申请。2004年2月23日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2004）商标异字第X号《“百脑汇商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。
蓝天公司不服，向商标评审委员会提起复审申请，理由是被异议商标的申请违反商标法第二十八条、第三十一条和第十三条的规定。2006年12月18日，商标评审委员会商评字[2006]第X号《关于第x号“百脑汇“商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标的注册申请予以核准。
蓝天公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与引证商标均为“百脑汇”文字商标，两商标相同。被异议商标指定使用的“提供展览设施、帐篷出租”服务与引证商标核定使用的服务不相同也不类似，蓝天公司对此亦无异议。被异议商标指定使用的“柜台出租”服务与引证商标核定使用的“不动产管理”服务相比较，虽然柜台出租属于第42类，不动产管理属于第36类，二者的分类不同，但就实际的经营情况而言，柜台出租是指将特定营业场所内的特定营业区域出租给他人经营的行为，他人承租柜台的实质是要在特定的营业场所内承租一定的营业区域，以获取相应的营业空间，用作日常的经营，营业场所与特定的营业区域均属于不动产的范畴，因此柜台出租实际上属于一种不动产的管理行为，不动产管理包括柜台出租的服务。故柜台出租与不动产管理属于类似的服务。被异议商标与引证商标构成在部分类似服务上的相同商标，被异议商标指定使用在“柜台出租”服务上不符合商标法第二十八条的规定，故被异议商标指定使用的“柜台出租”服务应当依法不予核准。
根据查明的事实，早在1998年3月，《人民邮电》就对百脑汇资讯广场即将开业的情况进行了相应的报道。之后，众多的报纸亦对此进行了报道，其中使用了“百脑汇”的简称，部分媒体上有“百脑汇”的广告，有的配有悬挂“百脑汇资讯广场”巨幅标记的照片。同时，百脑汇资讯广场在北京开业之前，因其发布的公告涉及不正当竞争纠纷，部分报纸对此也进行了报道，客观上扩大了“百脑汇”商标的影响。另外，上海百脑汇资讯广场于1998年5月成立后，《电脑技术》对此进行了相关报道。1999年12月13日《华西都市报》中《成都电脑卖场在变化中转型》提到了百脑汇在成都开业的情况。根据相关的报道及蓝天公司提交的《百脑汇资讯广场活动租赁合同书》，可以确认百脑汇资讯广场系以柜台出租的方式将资讯广场中一定的场地出租给相应的商户经营。因此，使用在柜台出租上的“百脑汇”商标在被异议商标申请日之前已经具有了一定的影响。北京与上海作为全国有名的大城市，电脑经营行业在北京和上海形成的影响具有很强的辐射作用，完全可以影响到处于杭州的百脑汇市场。故即使被异议商标指定使用的“柜台出租”服务与引证商标核定使用的“不动产管理”不属于类似的服务，被异议商标的申请注册亦违反了商标法第三十一条的规定。
蓝天公司在商标评审过程中提交的证据不能证明其“百脑汇”商标在被异议商标申请日前已经构成驰名商标。故蓝天公司主张被异议商标的申请注册不符合商标法第十三条的规定的理由，本院不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第X号裁定;二、商标评审委员会就蓝天公司针对百脑汇市场申请注册的被异议商标提出的异议复审请求重新作出裁定。
百脑汇市场不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并改判维持商标评审委员会第X号裁定。其主要理由是：1、被异议商标的申请并不违反商标法第二十八条的规定。被异议商标指定使用在第42类柜台出租服务上，引证商标指定使用在第36类不动产管理服务上，两种服务在服务主体、服务对象、内容上区别明显，不构成类似服务。原审判决任意解释“不动产管理”及“柜台出租”，并主观臆断“柜台出租实际上属于一种不动产管理行为”进而认定两者构成类似没有事实和法律依据。2、被异议商标的申请并不违反商标法第三十一条的规定。蓝天公司没有提供充分证据证明其在被异议商标申请日之前已经使用“百脑汇”商标，蓝天公司也不是“北京百脑汇资讯广场”、“上海百脑汇资讯广场”的投资人或经营者，部分媒体的报道也无法证明蓝天公司在柜台出租服务上在先使用了“百脑汇”商标。即使蓝天公司使用了“百脑汇”商标，也因为当时国家限制外商在该领域投资，其使用不具有合法性，其影响力即使有也并不当然及于百脑汇市场。蓝天公司也没有证据证明百脑汇市场使用不正当手段抢先申请被异议商标的注册。
蓝天公司和商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：1998年2月17日，顶新（开曼岛）控股有限公司申请在第36类保险、金融保险、证券经纪、不动产经纪人、不动产估价、不动产代理、不动产管理、经纪、信托、产业代管服务项目上注册第x号“百脑汇”商标；1999年5月7日，该申请被核准；后，又于1999年10月28日被商标局核准转让给蓝天公司。此外，蓝天公司在被异议商标申请日前在第6、7、8、9、17、18、35、38、39、40类商品和服务上取得“百脑汇”商标的注册。
2000年3月23日，百脑汇市场在第42类提供展览设施、柜台出租、帐篷出租服务上提出被异议商标“百脑汇”的商标注册申请；2001年2月28日，该申请被初步审定公告。蓝天公司在异议期内针对被异议商标向商标局提出异议。
2004年2月23日，商标局作出第X号裁定，对被异议商标予以核准注册。蓝天公司不服，于2004年3月12日向商标评审委员会提出复审申请，其理由包括：1、被异议商标指定使用的服务项目与引证商标指定的“不动产管理”等服务，在服务内容、场所、服务对象等方面存在类似之处，两商标构成使用在类似服务上的相同商标，根据商标法第二十八条的规定，被异议商标不应当被核准注册。2、1998年“百脑汇”登陆中国内地，带来了全新的电脑销售模式，为电脑界注入了新的活力。“百脑汇”和厂商、经销商之间的关系主要就是通过“柜台出租”来进行的。电脑厂商和经销商在“百脑汇”租下柜台，派业务员在柜台销售产品。蓝天公司在被异议商标的申请日之前已在“柜台出租”服务项目上使用了“百脑汇”商标，该商标通过蓝天公司的使用和宣传，已经有一定的影响，在普通消费者中也具备相当的知名度，根据商标法第三十一条的规定，被异议商标应当不予核准注册。3、蓝天公司的“百脑汇”商标应当属于用于电脑销售服务业的中国驰名商标，根据商标法第十三条第二款的规定，被异议商标应当不予核准注册。2004年6月10日，蓝天公司补充了商标法第四十一条作为异议的理由。2004年10月9日，百脑汇市场向商标评审委员会提交了异议复审答辩书，称：百脑汇市场最早成立于1998年8月，1999年12月8日正式开业。
在异议复审过程中，蓝天公司提交了相应的证据，其中包括被异议商标申请日之前国内报纸上刊载的有关“百脑汇”的新闻报道及宣传广告。这些报纸有《人民邮电》、《上海微型计算机》、《大公报》、《中华工商时报》、《中国计算机报》、《中国电子报》、《中国经营报》、《中国信息报》、《北京青年报》、《北京科技报》、《北京晚报》、《北京晨报》、《市场报》、《电脑技术》、《电脑报》、《电脑商情》、《光明日报》、《精品购物指南》、《国际电子报》、《软件报》、《金融早报》、《青年报》、《香港经济日报》、《香港商报》、《通信产业报》、《解放日报》、《精品购物指南》、《华西都市报》、《北京法制报》、《北京经济报》等。这些报纸报道的内容涉及百脑汇的开业、经营情况，如：1998年3月12日《人民邮电》第7版刊登《百脑汇资讯广场将开业》的消息。1998年4月20日《信息产业报》第4版《谁能笑到最后》一文“百脑汇进入内地的意义”一节对百脑汇进行了介绍。1998年4月21日《北京经济报》第1版《欢乐百脑汇群英聚一堂》一文中提到：位于朝外大街商业区的北京百脑汇资讯广场，营业总面积达8400平方米，包括1-4四个楼层迄今为止的两个月内，已有近80家厂商纷纷簇拥至百脑汇。一层的柜位已被名牌厂商们分割一空，其中包括IBM、HP、x、Acer、LEO等著名国际厂商及联想、长城、同创、浪潮等国内大牌厂商；二层租户有一半以上是兼容机厂商。百脑汇目前需要做的就是成功地担当协调人、管理者的角色。为使顾客、进驻商家信赖，百脑汇必须保证公正、可靠的第三方信誉和责权。1998年4月28日的《中国经营报》第17版刊登了内容相似的报道《80家厂商进驻“百脑汇”电脑资讯广场开业在即》。1998年4月30日《中国计算机报》第A15版《职业玩家钟琼明》一文的附有“NOVA百脑汇”标志。1998年5月12日《精品购物指南》第A7版《百脑汇希望平民化》报道：据了解，这个营业面积为8400平方米的电脑大卖场将有200余个厂家在此展销不同价格档次的电脑产品。百脑汇的商品价格与中关村的基本保持相等。在百脑汇租了两个柜台的爱必得电脑公司的黄先生说，一个公司要保持自己的声誉，不会随意因地点的不同设置不同的价格。1998年5月19日的《精品购物指南》第F4版《群英汇聚百脑汇》对即将开业的百脑汇资讯广场进行了报道，该文章附有“NOVA百脑汇”的标志。1998年5月31日《北京青年报》第6版《百脑汇6月31日试营业》启事附有“NOVA百脑汇”标志。1998年7月7日《中国电子报》第2版《家用电脑营销模式改革的前奏—台湾NOVA百脑汇进驻京沪的启示》报道：北京和上海的NOVA百脑汇资讯广场是由台湾登峰国际集团和顶新集团联合推出，成立5月23日先于北京开张的上海NOVA百脑汇至今近月余，平均每天销售额在一百万元之上。《电脑技术》1998年第11期刊登了《“跑百家，不如跑一家”—访上海百脑汇资讯广场骆雄华先生》一文，文中称：台湾顶新集团联合台湾NOVA作为合作伙伴开办电脑专卖店，并定名为“百脑汇”，1997年12月上海和北京两家店正式确定，1998年5月23日上海百脑汇资讯广场正式开业。1999年2月9日，《北京青年报》第8版刊登了《买电脑送大礼百脑汇新年现金一把抓》的广告。1999年5月28日，《香港商报》刊登《顶新蓝天共拓大陆市场》一文，对顶新集团与蓝天集团就大陆百脑汇电脑广场扩大营业达成协议一事进行报道，该报道称：台湾顶新集团与蓝天集团日前就大陆百脑汇电脑广场扩大营业达成协议。蓝天电脑集团负责人许某乙有意收购大陆百脑汇广场计划已久，……北京与上海百脑汇电脑广场原为顶新集团与NOVA资讯广场合资成立。……蓝天电脑集团已在成都成立一座大型资讯产品卖场，将打上“百脑汇”招牌。1999年12月13日《华西都市报》第14版《成都电脑卖场在变化中转型》记载：市场的变化越来越迅猛。1999年10月，百脑汇开业。2000年2月11日，《香港经济日报》刊登报道《京百脑汇商场PC供不应求》。2000年3月6日，《电脑商报》第B3版刊登了《百脑汇杀向中关村》一文并配备了百脑汇资讯广场的照片，照片上显示有“百脑汇x”的巨幅标记。该文中称：作为国内知名的电脑卖场品牌，“百脑汇”是于1998年初由台湾登峰国际公司以及顶新集团引入国内的，1998年5月和6月，百脑汇的前两家卖场先后在上海徐家汇和北京朝外开业。后，来自台湾的蓝天电脑公司与顶新方面就转让百脑汇的事宜展开了磋商，最终于1999年5月达成了协议。收购了百脑汇后，蓝天电脑公司立即在成都建立了百脑汇总部，1999年11月其开设的第一家百脑汇连锁店——成都旗舰店开业。2000年7月26日《北京法制报》第2版介绍了两起因承租柜台者人走屋空不履行合同的案件，其中提到：1998年5月，阿宝公司租赁智慧名堂公司开办的百脑汇资讯广场（简称百脑汇）第X号柜台，租期半年。此外，由于百脑汇资讯广场在北京开业之前，在途经中关村的公交车上打出“现在买电脑，马上后悔，五月百脑汇惊喜价”的广告，引起不正当竞争纠纷，部分报纸对此事进行了报道。如1998年5月12日《北京青年报》第1版刊登了《广告词惹来大官司》一文。
1999年12月15日，《电脑商情报》刊登《杭州“百脑汇”电脑城开业》一文，载明：12月8日上午，杭州两大电脑城之一的圣沃特电脑城的第二期—“百脑汇”电脑城隆重开业。据了解，今天的“百脑汇”已先后用过数个名字：从“圣沃特”到“硅谷”再到现在的“百脑汇”。为了提高过去较低的人气，仅从改名这一点来看就可谓挖空心思。而现在的“百脑汇”这一名字却又和国内著名的上海“百脑汇”、北京“百脑汇”等相冲突，而目前上海“百脑汇”已注意到了这一情况，正准备着手解决这一问题。估计双方如无法通过协商解决一些关键问题的话，“百脑汇”恐怕又得再次改名了。2000年6月14日，杭州市工商行政管理局市场监督处出具证明，载明百脑汇商场的成立日期为1998年8月25日，名称变更日期为1999年8月16日，该证明载明“与档案一致”。百脑汇市场的《市场名称登记证》显示，其登记号为x，成立日期为1998年8月25日。浙江省杭州市地方税务局给百脑汇市场颁发的《税务登记证》中载明企业的经营期限自1998年8月25日至2004年8月25日。
在商标异议程序中，蓝天公司提供了部分成都百脑汇资讯广场在异议商标申请日前与案外人订立的《百脑汇资讯广场活动租赁合同书》。百脑汇市场提交了《申请注册“百脑汇”商标的背景》，载明：1998年8月杭州花海圣沃特公司承租杭州半导体公司沿文三路的一幢楼，开办了“圣沃特电脑市场”。该市场由于经营状况不理想，无力支付租金。“圣沃特公司”要求将市场整体转让给杭州半导体公司，以充抵所欠租金。杭州半导体公司接受市场后将其名称更改为“杭州百脑汇电脑市场”（市工商局核准登记证号：x），并于1999年12月8日正式开业。此外。百脑汇市场提交的落款时间为1999年12月7日的《杭州百脑汇电脑市场领导早新闻发布会上的讲话》亦载明：杭州百脑汇电脑市场将于12月8日正式开张。
2006年12月18日，商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定认定：蓝天公司“百脑汇”商标在第6、7、8、9、17、18、35、36、38、39、40类商品和服务上早于被异议商标申请注册，被异议商标与该部分商标核定使用的商品或服务不类似。被异议商标不属于商标法第二十八条和第二十九条规定应由商标局驳回申请的商标。根据当事人的陈述，本案的焦点为：一、被异议商标是否属于商标法第十三条所指应不予注册并禁止使用的商标；二、百脑汇市场注册被异议商标是否违反了商标法第三十一条的规定；三、百脑汇市场申请注册被异议商标是否属于商标法第四十一条第一款所列以不正当手段取得注册的情形。虽然被异议商标注册申请时间为2000年3月，但百脑汇市场证据一中杭州市工商局和杭州市地方税务局发给百脑汇市场的《市场登记证》和《税务登记证（副本）》复印件证明其作为百脑汇市场名称成立和经营始于1998年8月25日。蓝天公司提交的证据七，盖有杭州市工商局市场监督处印章的关于百脑汇市场企业登记资料的复印件，虽写明百脑汇市场于1998年8月25日成立，名称变更日期为99年8月16日，但该证据并不能证实百脑汇市场名称变更的具体形式与内容。因此，蓝天公司的证据七不足以否定百脑汇市场于1998年8月已将“百脑汇”作为市场名称使用的事实。据此，被异议商标与百脑汇市场行为是否构成以上焦点事实，应以1998年8月之前当事人之间发生的事实和证据予以认定。一、依照商标法第十四条和商标法实施细则第五条规定，对蓝天公司提交的系列证据进行审查，虽然蓝天公司提交的证据证明其“百脑汇”商标在中国部分服务上已注册和使用，但不足以证明在1998年8月前，其已注册或使用的“百脑汇”商标在中国大陆相关行业已达到公众普遍知晓的驰名程度。因此，不能认定被异议商标属于现行商标法第十三条所指不予注册并禁止使用的商标。二、虽然蓝天公司证据证明在1998年8月前，蓝天公司属下在北京、上海地区开业了百脑汇资讯广场，并对此作出了宣传，且媒体对北京百脑汇广告语引起的诉讼案进行了跟踪报道。但蓝天公司没有提供1998年8月前北京百脑汇资讯广场在中国获得合法经营资格的相关证据，因此，不能认定北京百脑汇资讯广场字号对百脑汇市场形成影响的合法性。即使北京和上海地区的“百脑汇”作为电脑销售行业经营的资讯广场的字号形成一定影响，但蓝天公司的证据也不足以证明其经营的“百脑汇”资讯广场的影响已及至百脑汇市场所在地。蓝天公司的证据无法证明其“百脑汇”作为商标在被异议商标指定使用的提供展览设施、柜台出租、帐篷出租服务上在百脑汇市场所在地已经使用并形成一定的影响，或在异地已经使用形成的影响足以及至百脑汇市场的事实成立。综上，无法认定百脑汇市场申请注册被异议商标违反了商标法第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。三、由于百脑汇市场使用“百脑汇”时间较早，无法认定在此之前蓝天公司“百脑汇”字号与商标在先使用影响已及至百脑汇市场。虽然“百脑汇”不是常用汉语词组，但绝非除蓝天公司外他人不可想象的。蓝天公司的证据无法证明百脑汇市场在此之前与其有商事往来，其是在明知蓝天公司在先使用“百脑汇”的情况下，违反诚实信用原则抢先申请注册被异议商标的。因此，蓝天公司主张百脑汇市场申请注册被异议商标属于商标法第四十一条第一款所列以欺骗或其他不正当手段取得注册的行为，没有证据支持。因此，被异议商标的注册申请予以核准。
在本案庭审过程中，蓝天公司主张：应当以被异议商标的申请日开始判断蓝天公司在先使用的商标是否具有影响。商标评审委员会以百脑汇市场企业名称注册时间作为判断蓝天公司在先使用的商标是否具有影响，适用法律错误。蓝天公司对百脑汇市场在第42类提供展览设施、帐篷出租服务上申请注册被异议商标不持异议，只是对被异议商标指定在“柜台出租”服务上使用有异议。
上述事实商标局第X号裁定，商标评审委员会第X号裁定书、被异议商标档案、第x号注册商标档案、异议复审答辩书、《市场名称登记证》、《百脑汇资讯广场活动租赁合同书》、《申请注册“百脑汇”商标的背景》、《杭州百脑汇电脑市场领导早新闻发布会上的讲话》、杭州市工商行政管理局市场监督处出具的证明、蓝天公司在异议复审阶段提交相关报纸、杂志及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：第x号注册商标由顶新（开曼岛）控股有限公司经核准转让给蓝天公司，蓝天公司在第6、7、8、9、17、18、35、38、39、40类上也同样享有“百脑汇”注册商标专用权；从蓝天公司提交的相关媒体报道中能够看出，蓝天公司知道北京、上海和成都的百脑汇资讯广场实际使用“百脑汇”文字和商标的情况，并积极为上述使用行为进行宣传，由此足以认定北京、上海和成都的百脑汇资讯广场使用“百脑汇”商标经过了蓝天公司的许某，因此可以认定蓝天公司在中国大陆地区在先实际使用了“百脑汇”商标，至于上述资讯广场的投资者和经营者是否是蓝天公司并不影响上述事实的认定。杭州百脑汇市场关于蓝天公司没有证据证明其在先使用“百脑汇”商标的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
商标法第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
自1998年3月开始，北京、上海、成都等地百脑汇资讯广场开业及经营等信息在全国各大媒体都有相应的报道，结合蓝天公司提交的《百脑汇资讯广场活动租赁合同书》，可以确认百脑汇资讯广场系以柜台出租的方式将资讯广场中一定的场地出租给相应的商户经营。因此，使用在柜台出租上的“百脑汇”商标在被异议商标申请日之前已经具有了一定的影响。1999年12月15日，《电脑商情报》刊登的《杭州“百脑汇”电脑城开业》一文也指出，杭州百脑汇市场使用的“百脑汇”名称与国内著名的上海“百脑汇”、北京“百脑汇”等相冲突。由以上事实足以认定，杭州百脑汇市场作为从事电脑商品有关的经营者在其被异议商标申请注册前已经知道同业竞争者已经将“百脑汇”作为电脑卖场的名称和商标使用，并在该行业内产生了一定的影响力，因此即使被异议商标指定使用的柜台出租服务与第x号商标核定使用的不动产管理不属于类似的服务，被异议商标的申请注册亦违反了商标法第三十一条的规定，在该服务项目上不应予以注册。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杭州百脑汇市场所提上诉请求及其理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一千元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由杭州百脑汇电脑市场负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二○○八年六月十八日
书记员张见秋
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