上诉人（原审被告）北京星澜拓展科技有限公司，住所地北京市海淀区上地信息中路X号X室。
法定代表人侯某某，董事长。
委托代理人黄某甲，北京博圣通专利事务所专利代理人。
被上诉人（原审原告）北京佛氏深蓝世纪软件有限公司，住所地北京市海淀区X路X号泛业大厦X室。
法定代表人黄某乙，董事长。
委托代埋人贾奎芝，北京市兆源律师事务所律师。
上诉人北京星澜拓展科技有限公司（简称星澜拓展公司）因侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2002）一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2003年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人星澜拓展公司的法定代表人侯某某及其委托代理人黄某甲、被上诉人北京佛氏深蓝世纪软件有限公司（简称佛氏深蓝公司）的委托代理人贾奎芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定：《深蓝易思多媒体网络教室软件V3.0》的原始著作权人为北京深蓝世纪计算机有限责任公司（简称深蓝世纪公司）。佛氏深蓝公司通过《资产转让协议》和《软件与商标许可合同》获得该软件著作权，并对该软件进行了著作权登记。深蓝世纪公司的股东侯某某称其对《资产转让协议》存有异议，但未按《资产转让协议》约定的程序提起仲裁，该异议是否成立不是本案审理的范围。另外，星澜拓展公司无权对本案涉及的《资产转让协议》提出异议，在本案诉讼中，也无他人对争诉软件权属提出异议。星澜拓展公司所述的其他案外因素，不属本案审理的范围。因此，星澜拓展公司提出佛氏深蓝公司不享有争诉软件著作权、不是本案适格原告的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
星澜拓展公司的软件与佛氏深蓝公司的核心软件，在教师机目录中有47个文件相同，在学生机目录中有36个文件相同。核心代码程序相同部分占80％以上，其它部分的相同代码占总代码行数的65％以上，星澜拓展公司所销售的产品由其源程序编译而成。对此勘验结果，星澜拓展公司以佛氏深蓝公司不是争诉软件的著作权人为由，没有发表质证意见。鉴于星澜拓展公司对勘验结果未能给出合理的解释和提供有效的证据予以反驳，故确认，星澜拓展公司未经佛氏深蓝公司许可，复制、修改、销售《深蓝易思多媒体网络教室软件V3.0》软件，侵犯了佛氏深蓝公司的计算机软件著作权。因在公证购买的产品中不带有使用手册，佛氏深蓝公司指控星澜拓展公司侵犯其文档的著作权，缺乏事实依据，对佛氏深蓝公司的该项诉讼请求不予支持。
佛氏深蓝公司未提交其实际损失的证据，依审计结果也难以确定星澜拓展公司获利情况，故根据软件开发的一般情况，考虑软件开发人力、财力的投入、软件的应用范围、同类软件的市场情况、软件生命周期、星澜拓展公司侵权情节及本案实际情况等因素，对赔偿数额予以酌定。综上，依照《中华人民共和国计算机软件保护条例》第十七条第一款、第三十条第(五)项、第(六)项、第（七）项之规定，判决：一、星澜拓展公司立即停止对《深蓝易思多媒体网络教室软件V3.0》计算机软件的侵权行为；二、星澜拓展公司赔偿佛氏深蓝公司经济损失十六万元；三、星澜拓展公司在《计算机世界》报上刊登致歉声明，向佛氏深蓝公司公开赔礼道歉。案件受理费x元，审计费2万元，由星澜拓展公司负担。
星澜拓展公司不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，依法改判。其上诉的主要理由是：1、佛氏深蓝公司不是《深蓝易思多媒体网络教室软件V3.0》软件的原创著作权人，也没有证据证明佛氏深蓝公司继受取得了该软件的著作权；2、深蓝公司股东侯某某及他人已对该软件的权属提出异议，而依据《资产转让协议》和《软件与商标许可合同》，权属争议不属于法院管辖；3、佛氏深蓝公司的源程序不具客观真实性，一审法院的勘验程序违法，勘验结果不具客观合法性、且是完全错误的，从勘验结果不能得出星澜拓展公司与佛氏深蓝公司的源程序一致的结论；4、在佛氏深蓝公司没有提交任何损失及软件开发人力、财力投入、软件的应用范围等方面的证明材料、且一审法院已确认审计报告效力的情况下，一审法院判决其赔偿16万元不符合法律规定。佛氏深蓝公司服从一审判决。
经审理查明：
2000年9月11日，x与深蓝世纪公司签订《投资合作协议书》，约定由x或其下属公司向深蓝世纪公司投资，将深蓝世纪公司进行重组并依法设立为中外合资公司。
2000年9月25日，x作为甲方、x（嘉达太平洋有限公司）作为乙方、深蓝世纪公司作为丙方、深蓝世纪公司的三位股东盛理评、侯某某、朱云作为丁方鉴订《补充协议书》，对《投资合作协议书》拟定的合作关系进行变更。该《协议书》约定：由甲方或其下属公司与丁方依照香港特别行政区的法律共同合资经营一家新的香港公司（即乙方），由乙方依据《中华人民共和国外资企业法》的规定，在中国申请成立外商独资公司（简称独资公司），以该独资公司的名义收购丙方所拥有的全部资产（包括但不限于所有电脑软件、“深蓝”、“易思”等商标、其他知识产权等）；由于独资公司尚未成立，将由甲方代表独资公司与丁方、丙方于2000年10月15日前签订《资产转让协议》；协议经协各方签订后生效。协议书签订后，各方当事人均在协议书上签名、盖章。
2000年11月3日，x、x、x与盛理评、侯某某、朱云签订《有关x（嘉达太平洋有限公司）及x的股东协议》，以规范彼此对合资公司之出资义务、合资公司之管理经营和有关合资公司及独资公司的其他事项。根据该协议，所谓独资公司是指将在北京成立的北京佛莱信深蓝世纪软件有限公司（或有关审批机关核准的其他企业名称），其唯一股东及投资者为合资公司；成立合资公司的唯一目的为通过独资公司经营有关电脑软硬体的开发、生产、销售、租赁、许可经营、技术转让等；协议以契约形式签署，任何协议方一经签署，即对其产生法律效力。该协议的附表三载明：独资公司的名称为北京佛莱信深蓝世纪软件有限公司；企业类型为外商独资企业；投资总额和注册资本均为人民币x元；唯一股东为在香港注册成立的x（嘉达太平洋有限公司），即合资公司。协议书签订后，各方当事人均在协议书上签名、盖章。
2000年11月3日，北京佛莱信深蓝世纪软件有限公司（筹）（暂用名）由x代理作为买方，深蓝世纪公司作为卖方，盛理评、侯某某、朱云三人作为卖方的股东，广州市零创科技有限公司（简称零创公司）作为买方指定的临时受让人，签订了《资产转让协议》；又由北京佛莱信深蓝世纪软件有限公司（筹）（暂用名）、零创公司作为许可方、深蓝世纪公司作为受许可方、盛理评、侯某某、朱云三人作为受许可方的股东签订了《软件与商标许可合同》。《资产转让协议》第2条规定，买方同意从卖方购买且卖方同意向买方出售、转让和交付包括附表E所述的“知识产权”在内的全部财产；附表E清单中包括了本案争议的《纯软件多媒体网络教室x.0》，即《深蓝易思多媒体网络教室软件V3.0》。该清单载明该软件的所有人为深蓝世纪公司，发表／受许可时间为1999年4月25日，未登记等事项。协议2.06关于交付与所有权转移的条款(C)项规定，在本协议签署日附表中所述的有关资产的所有权利即完全由卖方转移至买方指定的受让人零创公司。协议3.11条规定，卖方承诺及保证向买方及其代理人提供一切所需之协助以令买方或其代理人取得知识产权之注册。协议第5条5.05(i)规定，卖方和卖方股东不得使用或注册附表E中所列的深蓝产品的软件及界面风格的著作权，卖方和卖方股东保证不使用或注册附表E中所列软件产品的名称或买方认为近似或令人产生混淆的名称。卖方和卖方股东同意从“交付日”起五年期间内，除非买方授权外，不得直接或间接从事任何与买方业务竞争的业务，尤其计算机软件的开发、许可及销售。不得向任何人销售或提供使用深蓝产品的知识产权。协议14．2规定，在买方成立的营业执照签发日，已转让予零创公司的“被收购资产”的所有权及其项下的收益无需通知卖方即自动由零创公司转让予买方。本协议在各方签署后即刻生效。该协议规定，争议解决的方式为提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。《软件与商标许可合同》约定，由于深蓝世纪公司在有关资产转让后还需履行部分在《资产转让协议》签署前与第三方签署的合同，需要使用已转让的软件和商标，故零创公司同意许可深蓝世纪公司在履行转让前合同的范围内使用所转让的软件和商标；这种许可是非独家的且深蓝世纪公司无权进行任何分许可；协议自《资产转让协议》规定的签署日起生效。上述合同、协议书签订后，各方当事人均在合同、协议书上签名、盖章。
2001年6月19日，佛氏深蓝公司取得《企业法人营业执照》。北京市人民政府颁发的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》载明，佛氏深蓝公司的注册资本为x元人民币；企业类型为外资企业；投资者名称为香港嘉达太平洋有限公司（x）；经营范围为开发、生产计算机软硬件等。
佛氏深蓝公司于2001年8月在国家版权局对《深蓝易思多媒体网络教室软件V3.0》软件进行了登记，软件登记证书为软著登字第x号。登记证书载明，软件名称：深蓝易思多媒体网络教室软件；版本：V3.0；软件作品类型：原创软件；开发完成日期：2001.5.15；首次发表日期：2001.5.17；开发形式：单独开发；软件开发者情况：佛氏深蓝公司。该证书推定该软件的著作权人佛氏深蓝公司自2001年5月17日起，在法定的期限内享有该软件著作权。
2001年7月2日，北京市国信公证处出具(2001)京国证民宇第X号公证书，该公证书载明：2001年6月26日在北京市海淀区X路X号海泰大厦lX室对佛氏深蓝公司代理人邢健以北京嘉德科贸有限公司的名义向星澜拓展公司购买多媒体教室软件二套的全过程进行了现场监督。星澜拓展公司的工作人员向邢健提供了包装为北京腾龙立达科技有限公司的多媒体教室软件，邢健要求提供该公司的产品，星澜拓展公司工作人员称该公司包装还未到货，故使用北京腾龙立达科技有限公司的包装，但包装内的产品保证是星澜拓展公司的，并承诺该产品的销售服务方是星澜拓展公司，同时取出标有“深蓝易思”字样的空包装二个，建议如果有用也可以更换此包装。星澜拓展公司工作人员当场出具No．x号北京市商业企业专业发票一张，邢健当场交付货款2500元。公证处将上述二套多媒体教室软件中的一套及二个标有“深蓝易思”字样的空包装中的一个封存于公证处。
北京市第一中级人民法院于2002年9月18日、9月27日和10月24日三次主持对本案进行了技术勘验。在9月18日的勘验中，确认、打开了佛氏深蓝公司提交的源程序，对法院通过证据保全取得的星澜拓展公司的源程序进行开封，并予以打开。在进行勘验时，一审法院进行技术勘验的平台及工具为：在x的操作系统下，采用x的x.0下x.x中的x。勘验结果为：教师机目录下，核心程序47个文件完全一样；学生机目录下，核心程序36个文件完全一样，核心代码程序相同部分占80％以上，其它部分的相同代码占总代码行数的65％以上。为进一步证明佛氏深蓝公司的源程序与星澜拓展公司的产品之间的关系，又对星澜拓展公司源程序中的核心程序教师机端执行程序x．exe和学生机端执行程序x．exe进行编译，然后替换星澜拓展公司产品中相应的x．exe和x．exe执行程序，结果表明，替换后的x．exe和x.exe执行程序不但可以正常运行，且运行情况和替换之前的教师机程序和学生机程序基本相同。另外，星澜拓展公司的源程序与产品之间，功能设计和运行过程一样，调用文件一样，界面基本一致。本案双方当事人参加了9月18日的勘验；星澜拓展公司在接到一审法院电话通知的情况下，没有参加9月27日的勘验；星澜拓展公司接到一审法院的传票后，无正当理由拒不参加10月24日的勘验。
一审法院依佛氏深蓝公司的申请，于2001年1月19日作出民事裁定，查封了星澜拓展公司自2000年11月至2001年10月期间的财务帐簿、银行对帐单、税务报表、工商报表、损益表、资产负债表、现金流量表、销售发票、资金往来发票、收据，并委托北京天正华会计师事务所对星澜拓展公司自2000年11月至2001年10月销售《多媒体网络教室》的数量、收入、利润情况予以审计。审计表明，星澜拓展公司销售多媒体网络教室软件20套，收入x元。在有关事项说明中表明：2001年6、8、9月结转三次，共结转加密锁187套共计2027元，光盘256片共计506元。
另查，星澜拓展公司的法定代表人侯某某以深蓝世纪公司股东的名义于2003年3月19日向x发出书面异议，声明：x没有完全履行合同规定的义务，《合作协议书》、《补充协议书》、《第二补充协议书》至今尚未成立，其保留向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁的权利。
上述事实，有《投资合作协议书》、《补充协议书》、《有关x（嘉达太平洋有限公司）及x的股东协议》、《资产转让办议》、《软件与商标许可合同》、佛氏深蓝公司的《企业法人营业执照》和北京市人民政府颁发的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》、软著登字第x号软件登记证书、北京市国信公证处(2001)京国证民宇第X号公证书、中华人民共和国长安公证处（2003）长证内经字第x号公证书、勘验笔录、审计报告、证人证言、当事人陈述等在案佐证。
本院认为：综合分析2000年9月25日的《补充协议书》、2000年11月3日的《有关x（嘉达太平洋有限公司）及x的股东协议》及《资产转让办议》、《软件与商标许可合同》，结合佛氏深蓝公司的《企业法人营业执照》和北京市人民政府颁发的《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》，可以认定，北京佛莱信深蓝世纪软件有限公司即本案的当事人佛氏深蓝公司。一审判决关于北京佛莱信深蓝世纪软件有限公司是筹建时暂用名称，公司成立后正式使用的名称为北京佛氏深蓝世纪软件有限公司的认定是正确的。
在侵权诉讼中，通常首先需要对被侵害之权利的归属进行确认，侵权诉讼中的一方当事人对权利归属提出异议并不妨碍受诉法院对侵权诉讼的管辖和审理。但如一方当事人就权属提出反诉，而该反诉不属于审理本诉的法院管辖，或者在侵权诉讼之外，对该权利的归属存在其他诉讼、仲裁等情况时，侵权诉讼应中止，待其他程序结束后，方恢复诉讼。本案中，星澜拓展公司的法定代表人、同时亦是深蓝世纪公司股东之一的侯某某主张《补充协议书》、《有关x（嘉达太平洋有限公司）及x的股东协议》及《资产转让协议》、《软件与商标许可合同》等尚未成立，对本案争诉之软件权属提出异议；案外人周明涛对争诉软件使用手册主张权利，但均没有提起诉讼、仲裁等解决民事权利归属的法定程序。上述主张和异议，均不能构成本案中止诉讼的理由，不妨碍法院根据现有证据对本案争诉软件权利归属的确认。故星澜拓展公司提出的侯某某及他人已对争诉软件的权属提出异议、而权属争议不属法院管辖的理由不能成立。本院将依据现有证据对争诉软件的权利归属进行确认。
依法成立的合同，自成立时生效。《补充协议书》、《有关x（嘉达太平洋有限公司）及x的股东协议》及《资产转让协议》、《软件与商标许可合同》约定，合同自各方签署后生效。上述协议签订后，各方当事人均已在协议书上签名、盖章，故上述合同已发生法律效力，当事人各方应按约履行义务、享受权利。星澜拓展公司的法定代表人侯某某以深蓝世纪公司股东的名义声明x没有完全履行合同规定的义务、《合作协议书》、《补充协议书》、《第二补充协议书》至今尚未成立，但有关当事人没有向中国国际经济贸易仲裁委员会就此提起仲裁，故其声明不能妨碍上述合同的效力。依据《资产转让协议》，在协议签署日，争诉软件的所有权即转让予零创公司，并在北京佛莱信深蓝世纪软件有限公司的营业执照签发日由零创公司自动转让予北京佛莱信深蓝世纪软件有限公司，故佛氏深蓝公司已继受取得了本案争诉软件的著作权。虽然佛氏深蓝公司在计算机软件著作权登记中的有关资料不真实，但不影响佛氏深蓝公司根据《资产转让协议》对本案争诉软件所取得的著作权。一审判决关于佛氏深蓝公司在法定期间享有争诉软件著作权的认定是正确的，星澜拓展公司提出的没有证据证明佛氏深蓝公司继受取得争诉软件著作权的主张不能成立。
一审法院对涉诉软件进行技术勘验没有违反法律的规定，所做的勘验严格按照程序进行，其勘验结果是客观、合法的，可以作为认定本案事实的根据。勘验结果表明，星澜拓展公司的软件与佛氏深蓝公司的核心软件，在教师机目录中有47个文件相同，在学生机目录中有36个文件相同。核心代码程序相同部分占80%以上，其他部分的相同代码占总代码行数的65%以上。对星澜拓展公司源程序中的核心程序教师机端执行程序x．exe和学生机端执行程序x．exe进行编译，替换星澜拓展公司产品中相应的x．exe和x．exe执行程序，替换后的x．exe和x.exe执行程序，不但可以正常运行，且运行情况和替换之前的教师机程序和学生机程序基本相同；另外，星澜拓展公司的源程序与产品之间，功能设计和运行过程一样，调用文件一样，界面基本一致。这一结果足以证明，星澜拓展公司的源程序与佛氏深蓝公司的源程序的核心软件是相同的，星澜拓展公司销售的产品由其源程序编译而成。故可以认定，星澜拓展公司复制、修改、销售了佛氏深蓝公司享有著作权的计算机软件。一审法院关于星澜拓展公司未经佛氏深蓝公司许可，复制、修改、销售《深蓝易思多媒体网络教室软件V3.0》，侵犯了佛氏深蓝公司的计算机软件著作权的认定是正确的。星澜拓展公司关于佛氏深蓝公司的源程序不具客观真实性，一审法院的勘验程序违法，勘验结果不具客观合法性，从勘验结果不能得出星澜拓展公司与佛氏深蓝公司的源程序一致的结论的主张不能成立。
在权利人的损失、侵权人的违法所得不能确定的情况下，人民法院可以根据侵权行为的情节，确定侵权人的赔偿数额。一审法院根据本案的实际情况，考虑软件的应用范围、星澜拓展公司的侵权情节等因素，酌情决定星澜拓展公司应负的赔偿责任及赔偿数额并无不妥。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，星澜拓展公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不应支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万五千零一十元，审计费二万元，由上诉人北京星澜拓展科技有限公司负担（自本判决生效之日起七日内交纳）：二审案件受理费一万五千零一十元，由上诉人北京星澜拓展科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长陈锦川
代理审判员张冬梅
代理审判员张雪松
二ОО三年四月二十一日
书记员李申
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