原告艾瑞比·鲍威尔·泰勒（x），女，美国永久居民（泰国籍），X年X月X日出生，住美国犹他州斯坦斯博瑞公园乡村俱乐部X号（x,Utah），现住北京市朝阳区迪阳公寓X室。
委托代理人王国峰，北京市京都律师事务所律师。
被告人像摄影杂志社，住所地北京市复兴门内大街X号。
法定代表人冀某某，社长。
委托代理人张国印，上海建纬律师事务所北京分所律师。
委托代理人李某，男，汉族，X年X月X日出生，人像摄影杂志社编辑部主任，住（略）。
原告艾瑞比·鲍威尔·泰勒（简称泰勒）诉被告人像摄影杂志社侵犯著作权、肖像权纠纷一案，本院于2003年9月18日受理后，依法组成合议庭，于2003年11月12日公开开庭进行了审理。原告泰勒及其委托代理人王国峰，被告人像摄影杂志社的委托代理人张国印、李某以及证人张润稼（笔名张某，下称张某）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泰勒诉称，原告系美国永久居民，在中国境内有依照中国法律规定许可他人以商业目的使用肖像并取得报酬的权利。被告人像摄影杂志社系中国商业联合会主办的一家以商业经营为目的的赢利性机构，未经原告同意擅自在其发行的《人像摄影》杂志2003年第4期封面和第23页使用了以原告之形态为内容的整幅照片，在全国范围内发行并获利。其中第23页的图片明显对原告的形象造成了负面影响。被告的行为侵犯了原告的著作权和肖像权，对原告的名誉和商业信誉造成了不良影响和损失，并造成了原告的经济损失，依照《中华人民共和国民法通则》及相关法律、中国签署并加入的有关国际条约、中美之间有关协议的相关规定，原告请求法院判令被告：1、停止侵害原告著作权和肖像权，即停止发行并收回以原告肖像作封面的2003年第4期《人像摄影》杂志；2、在全国范围内消除影响、向原告赔礼道歉；3、赔偿原告经济损失30万元；4、赔偿原告为制止侵权行为支出的费用1万元；5、承担本案诉讼费用。
为支持其主张，原告提交如下证据：1、《人像摄影》杂志2003年第4期封面（证据1）及《人像摄影》杂志第23页（证据2），证明被告侵权事实；2、涉案照片底片两张（证据3），用以证明被告对此两幅照片不拥有著作权；3、著作权转让协议（证据4），证明原告拥有涉案照片的著作权；4、肖像权使用许可协议及解除合同通知（证据5），证明原告可获利益损失；5、被告广告刊例（证据6）、被告简介（证据7）以及百花彩印公司报价单（证据8），证明被告杂志广告价格、发行量及印刷成本，进而证明被告侵权获利情况；6、委托代理协议及律师费发票（证据9），证明原告为诉讼支出的合理费用；7、报销单及《空中生活》编辑部处理意见等材料（证据10），证明涉案两幅照片的拍摄者张某当时作为《空中生活》的工作人员办理有关拍摄事务，《空中生活》杂志对涉案作品享有著作权。
被告人像摄影杂志社在答辩期内没有提交书面答辩意见，其在庭审中辩称：原告在本案中指控被告侵犯其著作权和肖像权，这是两种权利应为两个案由，合并在一案起诉缺乏法律依据，而且原告所指控的侵权事实缺乏依据，请求法院予以驳回。
被告提交如下证据支持其答辩：1、证人张某书面证言（证据1），证明照片的来源；2、《空中生活》杂志图片（证据2），证明并未对原告产生负面影响；3、报刊印数通知单（证据3）、邮政发行杂志合同（证据4）、出版详情登记表（证据5）以及北京百花彩印公司报价单（证据6），用以证明被告杂志实际发行量及发行成本，进而证明被告发行该杂志的获利情况。
经审理查明：
2003年2月21日，张某为《空中生活》杂志拍摄了以本案原告为模特的若干照片。2003年1－3月份，张某在《空中生活》杂志社报销交通费、通讯费、冲卷费用等若干，其中，2003年3月12日，由其助手汪汪代领冲胶卷、交通费、通讯费、工资共4603.86元。2003年3月4日，《空中生活》编辑部出具一份“关于4月号杂志主题图片拍摄工作严重失职的处理意见”，其中称由于摄影师张某工作失误，导致为模特B角所拍摄的照片大部分不可用，因此应由他承担所引起的相关费用，其中包括：胶卷费、冲洗费、相关工作人员单日工资等五项费用，总计1586.6元，其中模特费300元。张某在出庭作证时称其中所说的模特B即为本案原告，原告方对此没有反驳。本院确认上述处理意见中所称的模特B即为本案原告。
原告为证明其拥有涉案照片的著作权，向本院提交了证据3，即2003年6月18日原告（乙方）与《空中生活》杂志社（甲方）所签订的《著作权转让协议》。该协议第二条约定：“鉴于为外籍人士，甲方同意将拍摄所形成作品的著作权转让于乙方所有”。
证人张某在出庭作证时称：其与《空中生活》编辑部不存在雇佣关系，对涉案照片的著作权归属亦未作出约定，其应为该照片的著作权人，并且将向《空中生活》编辑部主张权利；原告在本案提交的证据3即涉案照片底片两张不能证明《空中生活》编辑部享有著作权，因为此类照片的底片有多张，证人张某手中也有底片，但因其作品在国外参展，故现无法向法院提交，同样原告的证据4及证据10亦不能证明原告对涉案照片享有著作权；原告曾口头许可张某在其他刊物上发表原告的照片，但对此原告予以否认。
人像摄影杂志社系事业单位法人，《人像摄影》杂志为其编辑出版，中国商业联合会主办。《人像摄影》杂志2003年第4期的封面刊登了原告的照片，第4页中标明“封面摄影/张某”；第22－23页为张某拍摄的以“花之舞”为题的一组照片，其中第23页图片中的人物为本案原告。
《空中生活》杂志2003年第6期第66页刊登了题为“美女是天使”的原告另一幅照片。在该照片中，原告的神态与《人像摄影》杂志2003年第4期第23页刊登的原告照片上的神态相仿，被告以此证明其行为并未对原告产生负面影响。对于该幅照片的拍摄者，原告在庭审后向本庭提交的质证意见中称是《空中生活》杂志的工作人员，而非证人张某。
2003年6月16日，原告支付北京市京都律师事务所律师费5000元。
原告在庭审中明确其针对被告侵犯其著作权的行为索赔15万元，侵犯其肖像权的行为索赔15万元。
原告对侵犯其著作权索赔数额，是其参照被告的侵权获利计算的。原告索赔数额的依据是其证据5、6、7。因上述证据均系复印件，被告对其真实性不予认可，本院不予采信。被告为证明其发行被控侵权杂志的获利情况，向本院提交了报刊印数通知单（被告证据3）、邮政发行杂志合同（被告证据4）、出版详情登记表（被告证据5）及百花彩印公司报价单（被告证据8）。原告对被告证据8的真实性有异议，对其他证据的真实性虽无异议，但认为这些证据仅能证明被告通过邮局这一途径的发行量，被告应提供相应的结算单据来证明其获利的实际。
原告对被告侵犯其肖像权索赔15万元的计算依据是原告证据4，即2003年2月18日原告（甲方）与北京钛友文化传播有限公司（乙方，简称钛友公司）签订的《肖像使用许可协议》及钛友公司2003年6月向原告发出的《解除合同通知》。《肖像使用许可协议》第1条约定：“甲方授权乙方使用其肖像用于商业行为……”；第3条约定：“使用许可费用为十万元人民币，合同签订后六个月内进行第一次拍摄，拍摄之前支付五万元，第二次拍摄之前支付五万元”；第6条约定：“未经乙方同意，甲方不得许可他人使用其肖像”。钛友公司的《解除合同通知》中称：因该公司发现市场上销售的人像摄影杂志上刊登了原告的照片，该行为未经钛友公司的同意，故该公司提出解除与原告签订的肖像使用许可协议，有关费用不予支付。被告对此二份协议真实性有异议，但未提出反证。
上述事实有原告证据1－10，被告证据1－6，证人张某证言、双方当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
本案原告虽系泰籍美国永久居民，但本案所涉及之照片的拍摄和使用行为均发生在中华人民共和国境内，故应适用我国相关法律。
本案所涉及的两幅图片均为张某所拍摄，《人像摄影》杂志中也署名为张某，原告对此并无异议。根据著作权法的相关规定，创作作品的公民是作者，在法律没有相反规定的情况下，著作权属于作者。原告主张著作权的依据是两张照片的底片以及原告与空中生活杂志社所签订的《著作权转让协议》。对于前者，拥有底片并不能证明原告是涉案作品的著作权人；对于后者，原告依据该协议取得著作权的基础在于协议中的转让人－空中生活杂志社享有涉案照片的著作权。原告提交张某在该杂志社的报销单以证明张某是作为该杂志社工作人员来参与拍摄的，所拍照片应为职务作品，著作权应归单位所有。但该证据仅能证明张某为空中生活杂志社拍摄了包括涉案照片在内的一些照片，报销了一些费用，虽然2003年3月12日的报销单据上有“工资”字样，但在没有劳动合同等证据佐证的情况下，上述证据不能证明张某为该杂志社员工，其拍摄涉案照片是在完成工作任务，并且由杂志社对所完成作品承担责任。证人张某对涉案照片拍摄过程出庭所作证言，本院予以采信，原告所提交证据尚不足以证明空中生活杂志社享有涉案照片的著作权。原告依据与该杂志社所签订的转让协议来主张涉案照片的著作权，证据不足。因原告尚无充分证据证明其对涉案照片享有著作权，故其针对被告侵犯其著作权的起诉，本院予以驳回。原告可在涉案两幅照片的著作权确定后，另行主张权利。
民法通则第八条第二款规定，除法律另有规定外，该法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人。该法第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《人像摄影》杂志所刊登的两幅照片中的人物确系原告，双方对此并无异议。该照片来自于摄影师张某，原告否认其曾口头许可张某在其他刊物上发表原告的照片，被告亦无证据证明其登载之前就照片中人物的肖像权使用问题向原告寻求许可或者进行过核实，在此情况下，不能认定被告在《人像摄影》杂志上刊登原告照片征得了原告的许可。被告对他人合法权利未尽到应尽的注意义务，未经许可商业使用原告肖像的行为构成对原告肖像权的侵犯，应承担相应的民事责任，包括停止发行侵权杂志，公开赔礼道歉并赔偿原告损失。原告要求被告收回侵犯其肖像权的2003年第4期《人像摄影》杂志的诉讼请求，本院认为不具有可执行性，故不予支持。原告关于2003年第4期《人像摄影》杂志第23页所刊登的照片对原告的形象造成了负面影响的主张，因无证据佐证，故其要求被告消除影响的诉讼请求，本院不予支持。
关于损害赔偿数额的计算，原告依据其证据4来证明被告侵犯其肖像权的行为给其造成的经济损失。本院认为，即使此两份协议真实，但原告并无证据证明当事人已实际履行了此两份协议，而且该两份协议亦不足以证明原告肖像使用费的合理价格，因此，原告以此作为要求被告赔偿的依据，本院不予支持。对于赔偿的具体数额，本院将参照模特行业肖像使用费的一般付费标准及被告侵权的情节等因素酌情予以确定。原告为制止侵权而支出的合理费用，被告应予以赔偿。
被告关于原告在本案中指控被告侵犯其著作权和肖像权、两种权利应为两个案由从而不应合并在一案起诉的抗辩理由，无法律依据，本院不予采信。
综上所述，原告证据不足以证明其对涉案作品享有著作权，被告人像摄影杂志社的行为已构成对原告的肖像权的侵犯，本院依照《中华人民共和国民法通则》第八条第二款、第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国著作权法》第十一条第一、二款、第十六条之规定，判决如下：
一、驳回原告艾瑞比·鲍威尔·泰勒对被告人像摄影杂志社侵犯其著作权的起诉；
二、自本判决生效之日起，被告人像摄影杂志社立即停止发行2003年第4期《人像摄影》杂志。
三、被告人像摄影杂志社自本判决生效之日起六十日内，在其《人像摄影》杂志上就其侵权行为向原告艾瑞比·鲍威尔·泰勒公开赔礼道歉。道歉内容需经本院审核。逾期不履行，本院将在一全国发行的摄影专业媒体上公布判决主要内容，费用由被告人像摄影杂志社承担。
四、被告人像摄影杂志社自本判决生效之日起十日内，赔偿原告艾瑞比·鲍威尔·泰勒经济损失（含合理诉讼支出）八千五百元。
五、驳回原告艾瑞比·鲍威尔·泰勒其它诉讼请求。
案件受理费7160元，由被告人像摄影杂志社负担3580元（本判决生效之日起7日内交纳）；由原告艾瑞比·鲍威尔·泰勒负担3580元（已交纳）。
如不服本判决，原告艾瑞比·鲍威尔·泰勒可在判决书送达之日起30日内，被告人像摄影杂志社可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费7160元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长张广良
代理审判员姜颖
代理审判员赵明
二OO三年十二月十八日
书记员董晓敏
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