上诉人（原审原告）隋某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会干部，住（略）。
被上诉人（原审被告）王某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市旅游局退休干部，住（略）。
委托代理人贾俨，北京市东方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京美好景象图片有限公司，住所地北京市朝阳区X路某绣园B座2CX室。
法定代表人路某，该公司董事长。
委托代理人王某，北京市嘉律衡律师事务所律师。
委托代理人考士民，北京市嘉律衡律师事务所律师。
上诉人隋某某因侵犯著作权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2005）朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年10月31日受理后，依法组成合议庭，于2005年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人隋某某，被上诉人王某某及其委托代理人贾俨，被上诉人北京美好景象图片有限公司（以下简称美好景象公司）的委托代理人王某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
隋某某原审诉称：本人于1990年拍摄了一套“北京亚运村全景”照片，将其中的4张交给了王某某。2005年2月21日，发现有人使用本人拍摄的上述照片中的一张进行广告宣传。经调查发现，广告中使用的照片是王某某提供给美好景象公司的。王某某未经本人许可，将本人交给他的4张照片中的一张（简称“奥体中心”）提供给美好景象公司，使其刊登使用在该公司的图片库资料一书、网站、光盘中，侵犯了本人对该照片享有的著作权。美好景象公司作为图片公司，同样侵犯了本人对该照片享有的著作权，现起诉要求判决：王某某和美好景象公司赔偿本人经济损失66.8万元，精神补偿费1万元，调查取证费2000元，合计68万元；停止使用本人享有著作权的奥体中心摄影作品；收回尚未发放的图片库资料、光盘并清除网上的侵权作品；归还全部侵权拷贝底片；公开登报赔礼道歉。
王某某原审辩称，隋某某所拍摄的包括“奥体中心”在内的一套“北京亚运村全景”照片，是本人和隋某某以及案外人共同构思创意的，属于合作作品。隋某某拍摄时已经明确表示由他代本人和案外人拍摄照片，并在拍摄后将照片的正底片交给了本人和案外人。隋某某代为拍摄的照片以及其上的权利应当归本人和案外人各自享有，事后对拍摄所得正底片的分配则应视为隋某某认可本人和案外人亲自参加了拍摄。既然隋某某将“奥体中心”摄影作品的正底片交给了本人，本人就应当享有该作品的著作权，并有权发表和使用。因此，本人没有侵犯隋某某的著作权，不同意其诉讼请求。
美好景象公司原审辩称，本公司确实在图片库资料中收入了“奥体中心”照片，但是经王某某合法授权，并未侵犯隋某某的著作权。因此，本公司不同意隋某某的诉讼请求。
原审法院经审理查明，1990年9月，隋某某、王某某及案外人共三人一同来到北京市第四清洁车辆场，由王某某联系进入该车辆场内。之后，隋某某首先攀登到该车辆场内的水塔塔顶，用自带的相机和自己的6个胶卷拍摄了24张照片；借用王某某的5个胶卷拍摄了20张照片，共拍摄了11卷44张亚运村的全景照片。三天后，隋某某交给王某某由其拍好的2个胶卷共8张照片的正底片，及3个未使用的胶卷。王某某将上述8张照片正底片中的4张交给了案外人，自己留下4张（其中包括涉案摄影作品“奥体中心”）。双方未就照片的著作权归属进行约定。诉讼中，隋某某主张其将涉案摄影作品正底片交给王某某的目的是供其学习交流使用。
1998年，王某某持涉案的“奥体中心”正底片与美好景象公司签订委托代理经营该照片的协议，并提供了该照片的拷贝片。此协议履行至今。美好景象公司依据双方协议将涉案的“奥体中心”照片收录在《景象图片库》一书、《景象图片库》光盘及公司网站上，图片编号为BV-0352，并在《景象图片库》一书的摄影者中署了王某某的姓名。
2005年2月，隋某某发现某房地产公司的宣传画册中使用了“奥体中心”的照片，通过了解得知该房地产公司广告使用的是美好景象公司图库中的涉案作品，且未经美好景象公司许可。同年3月17日，该房地产公司委托的广告公司就使用涉案作品一事与美好景象公司达成协议，美好景象公司以1680元的价格许可其在房地产宣传画册中使用涉案作品一年。为此，王某某和美好景象公司应各获得800元，但王某某因诉讼原因并未从美好景象公司取得该笔费用。
2005年4月1日，隋某某以起诉上述房地产公司侵权为由从王某某处取走了涉案的“奥体中心”正底片，并与王某某签订协议书。该协议书中约定：“王某某将1990年共同拍摄《北京亚运村全景》（注：即涉案的“奥体中心”作品）原底片一张交给隋某某先生。”其中“共同”二字是根据王某某要求写在协议书中的。隋某某已从上述房地产广告的使用人处获得了该照片的赔偿。本案诉讼中，王某某提出原有的一张拷贝底片已交给美好景象公司，现手中已没有涉案照片的拷贝底片。
隋某某为本案诉讼租借美好景象公司的《景象图片库》一书支出300元。
原审法院认为：我国著作权法规定，创作作品的公民是作者。摄影作品的创作主要体现在拍摄者对拍摄地点、拍摄对象、拍摄角度、光线明暗等的选择上。即使在相同的拍摄地点拍摄同样的景观，如果拍摄者选择不同的拍摄角度和光线，拍摄完成的作品也是不同的。因此，对于摄影作品而言，实际完成拍摄操作的人，即为该作品的作者。本案中，双方均认可完成涉案作品的实际操作人是隋某某。隋某某作为“奥体中心”的实际拍摄者，将自己对于被拍景观的理解通过拍摄角度和光线明暗等元素的选择上体现出来，将自己的智力性劳动付诸该作品中，应是该摄影作品的作者，应当享有该作品的著作权。
对于王某某提出涉案作品为3人共同构思创意，其作为合作作者享有著作权的答辩，本院认为，我国著作权法规定没有参加创作的人，不能成为合作作者。在涉案作品“奥体中心”的拍摄过程中，王某某虽然提供了胶卷，并联系进入了拍摄地点，但其并未达到实际的拍摄点，也没有实施拍摄行为。该作品中并未包含王某某对被拍景观拍摄角度和光线明暗等元素的选择，没有王某某投入的智力性劳动。虽然在隋某某和王某某所签协议中将涉案作品表述为“共同拍摄”，但根据庭审查明的实际情况并非二人共同拍摄。因此，协议中表述的“共同拍摄”并不能证明涉案作品系共同创作，即协议上的“共同拍摄”非权利共享的约定，也就是不能视为此约定是对涉案作品共同享有著作权的约定。同时，根据著作权法的规定，美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。因此，隋某某将涉案“奥体中心”摄影作品正底片交给王某某的行为，亦不应视为该作品的著作权属于王某某。综上，对于王某某提出因参与了涉案作品的共同构思创意，是涉案作品的合作作者，及隋某某的交付行为应视为各自享有涉案作品著作权的辩称，没有事实和法律上的依据，本院不予支持。
王某某未经隋某某许可，将隋某某享有著作权的摄影作品“奥体中心”作为自己的作品委托给美好景象公司代理经营，以获取收益，侵犯了隋某某对该作品享有的著作权。隋某某要求王某某公开赔礼道歉、赔偿经济损失及为诉讼支出的合理费用的请求，于法有据，本院予以支持。
美好景象公司将隋某某享有著作权的涉案摄影作品收入《景象图片库》图书、光盘和公司网站，是依据与王某某的合同，且见到了王某某持有的正底片，并取得了正底片拷贝而成的拷贝片。作为图片公司，其判断提供摄影作品的人是否对作品享有著作权，通常是依据提供者是否持有底片。王某某持有“奥体中心”的正底片，并将拷贝正底片而成的拷贝片提供给美好景象公司的行为，已经足以使美好景象公司相信其对该作品享有著作权。因此，美好景象公司尽到了合理的审查义务，不存在主观过错，不应对隋某某承担民事赔偿责任，但应承担停止使用，归还涉案摄影作品拷贝片的民事责任。
就本案的赔偿数额，本院认为，根据现有证据只能证明美好景象公司许可上述房地产公司使用过涉案作品，没有其他收益，而依据王某某与美好景象公司签订的委托代理经营协议，王某某的可得收益也仅限于此。同时，隋某某就此项侵权已从使用人处得到了相应的赔偿，其损失已经得到了弥补。另外，从隋某某交给王某某涉案照片的过程看，隋某某交给王某某照片的理由是基于其使用了王某某空白胶卷，自愿以其创作的作品抵偿，且双方当时没有做任何约定，而且从双方交付照片时至今已事隔近十五年之久，故王某某使用涉案作品的侵权行为其主观过错程度较低。本院结合本案涉案作品的收益情况，确定王某某的赔偿数额，即将其依据与美好景象公司签订的协议而应得的800元赔偿给隋某某，同时王某某还应承担隋某某为诉讼支出的合理费用。但考虑到王某某始终未从美好景象公司领取此笔费用，故此笔收益直接从美好景象公司返还给隋某某。
虽然王某某侵犯了隋某某对涉案作品享有的署名权，但由于隋某某不能证明其遭受了赔礼道歉难以弥补的精神损害，故本院对于隋某某要求王某某赔偿精神损失的请求，不予支持。同时基于上述王某某侵权主观过错等因素的考虑，本院认为王某某应承担向隋某某书面致歉的责任。
原审法院于2005年9月20日，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第（五）项、第（六）项、第（十二）项、第二款、第十一条第二款、第四十六条第（十一）项、第四十七条第（一）项、第四十八条第一款之规定，判决如下：1、未经隋某某许可，王某某不得使用涉案的“奥体中心”摄影作品；2、王某某于本判决生效之日起十日内向隋某某书面致歉（致歉内容须经本院审核，逾期不执行，本院将依法公开本判决书的主要内容，所需费用由王某某负担）；3、王某某于本判决生效之日起十日内赔偿隋某某合理费用三百元；4、北京美好景象图片有限公司立即停止使用，并删除其在《景象图片库》图书、光盘和网站上的涉案“奥体中心”摄影作品，并将涉案“奥体中心”摄影作品的拷贝片归还隋某某；5、北京美好景象图片有限公司于本判决生效之日起十日内返还隋某某八百元；6、驳回隋某某的其他诉讼请求。
原审法院判决后，隋某某不服，于上诉期内提出上诉。隋某某的上诉请求为撤销原判，依法改判王某某及美好景象公司：1、停止全部侵权行为并清除、收回和销毁存在侵权作品的书籍、画册；2、王某某归还本人全部摄影作品原底片和全部拷贝底片；3、赔偿本人经济损失66.8万元、精神损失1万元及合理诉讼支出2千元；4、公开就其侵权行为在相应范围内向本人赔礼道歉；5、承担全部诉讼费用。隋某某的上诉理由为：本人原审起诉指控王某某侵权行为包括两部分：1、王某某以其自己名义发表涉案摄影作品及在画册、文献甚至政府文件中以其自己名义投稿使用该摄影作品的侵权行为；2、王某某将涉案摄影作品委托美好景象公司以营利为目的对外租售、使用、刻制光盘及在互联网上传播，二者实施了共同侵权行为。原审法院已确认涉案摄影作品著作权归我所有，但却仅就前述本人原审起诉的第2项侵权行为作出了判决，而对本人所诉的第1项侵权行为置之不理。本人在原审期间提交了大量的证据证明王某某存在以其自己名义发表及在画册、文献甚至政府文件中以其自己名义投稿使用涉案摄影作品等严重侵权行为。因此，原审法院如此避重就轻的处理本案显属错误。
王某某、美好景象公司服从原审判决。
本院经审理查明的本案事实与原审法院查明的本案事实基本相同。
另查，隋某某原审起诉状中确实包括其上诉状所称的两项指控王某某侵权行为的内容，但在原审审理期间，隋某某明确其本案仅主张王某某将涉案摄影作品委托美好景象公司以获利为目的对外租售、使用、刻制光盘及在互联网上传播，二者构成共同侵权的事实。
上述事实，有“奥体中心”正底片、《景象图片库》图书及光盘、美好景象公司网页打印件、《图片委托代理协议》、《图片使用权协议》、《协议书》，以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：我国著作权法规定，除法律特别规定外，创作作品的公民是作者，著作权属于作者。所谓创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。就摄影作品而言，拍摄地点、拍摄对象、拍摄角度、光线明暗等的选择是拍摄者智力活动的体现，故实际完成拍摄操作的人才是摄影作品的作者。我国著作权法同时规定：没有参加作品创作的人，不能成为合作作者；为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件或者进行其它辅助工作，均不视为创作。
现双方均确认涉案摄影作品是隋某某登临水塔顶部完成拍摄的，王某某及其所称的案外人均未登临水塔顶参与拍摄。虽然王某某提出涉案摄影作品为其与隋某某及案外人共同构思创意，其应为该摄影作品的合作作者并享有著作权。但在该摄影作品的拍摄过程中，王某某仅提供了胶卷及联系进入拍摄地点，其并未达到实际的拍摄点（水塔顶部）实施拍摄行为，该摄影作品中并未包含王某某的智力活动，即王某某没有参加该摄影作品的创作。虽然在隋某某和王某某所签协议中将涉案摄影作品表述为“共同拍摄”，但因王某某没有参加该摄影作品的创作，其不能成为该摄影作品的作者，故协议中表述的“共同拍摄”并不能支持王某某关于其为该摄影作品作者（包括合作作者）的主张。同时，根据著作权法的规定，美术等作品的原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。因此，隋某某将涉案摄影作品正底片交给王某某的行为，亦不能成为王某某享有该摄影作品著作权的依据。基于以上理由，隋某某应为该摄影作品的唯一作者，享有该摄影作品的著作权。
王某某未经隋某某许可，将涉案摄影作品作为自己的作品委托给美好景象公司代理经营，以获取收益，侵犯了隋某某对该摄影作品所享有的著作权。其应依法承担停止侵权、向隋某某赔礼道歉、赔偿隋某某经济损失及为诉讼支出的合理费用的侵权责任。
美好景象公司将涉案摄影作品收入《景象图片库》图书、光盘和公司网站，是依据与王某某的合同，且见到了王某某持有的正底片，并取得了正底片拷贝而成的拷贝片，故该公司有理由相信王某某享有该摄影作品的著作权。鉴于美好景象公司尽到了合理的注意义务，不存在主观过错，不应承担赔偿隋某某经济损失及合理诉讼支出的责任，但该公司应停止使用涉案摄影作品，归还该摄影作品拷贝底片。
由于在原审审理期间，隋某某已明确其在本案中仅主张王某某将涉案摄影作品委托美好景象公司以营利为目的对外租售、使用、刻制光盘及在互联网上传播，二者构成共同侵权，故原审法院就本案所进行的审理并未涉及隋某某所称王某某以其自己名义发表涉案摄影作品及在画册、文献甚至政府文件中以其自己名义投稿使用该摄影作品的内容。因此，隋某某应另案解决其与王某某除本案争议事实以外的纠纷。
因本案确定王某某的侵权行为系指其未经隋某某许可，将涉案摄影作品作为自己作品委托给美好景象公司代理经营，以获取收益。而王某某就此侵权行为所获得的收益仅为其依据与美好景象公司签订的协议而应得的800元，故原审法院判决王某某将此800元赔偿给隋某某并由美好景象公司将此款直接返还隋某某并无不妥。隋某某要求判决王某某及美好景象公司赔偿其经济损失66万余元的上诉请求，缺乏依据，本院难以支持。另，原审法院判决王某某就本案确定的其侵权行为赔偿隋某某300元合理诉讼支出的处理结果亦无不妥。
原审法院判决王某某就其本案侵权行为向隋某某书面致歉尚属合理，因此对于隋某某要求王某某公开赔礼道歉的上诉请求，本院不予支持。另，隋某某要求王某某赔偿其1万元精神损失费的上诉请求，本院亦难以支持。
综上，隋某某的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果亦无不妥，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费x元，由隋某某负担5787元（已交纳）；由王某某负担6023元（于本判决生效之日起7日内交纳）。二审案件受理费x元，由隋某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘薇
代理审判员宋光
代理审判员梁立君
二○○五年十二月十三日
书记员张剑
书记员孙春玮
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