原告晏某某（艺名黑龙），男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人冯福增，北京市正理律师事务所律师。
被告北京全天通信息咨询服务有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号金泰大厦X室。
法定代表人焦某某，该公司董事长。
委托代理人靳某某，女，汉族，X年X月X日出生，该公司CP主管，住（略）。
晏某某诉北京全天通信息咨询服务有限公司（简称全天通公司）侵犯表演者权纠纷一案，本院于2006年9月25日受理后，依法由代理审判员普翔独任审判，于2006年10月31日公开开庭进行了审理。晏某某的委托代理人冯福增，全天通公司的委托代理人靳某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
晏某某诉称，我是歌曲《回心转意》的表演者，对该歌曲享有表演者权。自2004年12月份开始，我发现全天通公司未经我的许可通过各省市的移动通讯公司在www.x.com网站上擅自发布我演唱的歌曲《回心转意》供公众下载。全天通公司的上述行为侵犯了我的表演者权，给我造成了巨大经济损失，故诉至法院请求判令全天通公司赔偿我经济损失5万元。
全天通公司辩称，晏某某不能证明自己是《回心转意》这首歌曲的演唱者，公证书中记载的《回心转意》（包括DJ版）的演唱者是否是晏某某不能确定。我公司在彩铃业务中使用涉案歌曲是从广东飞碟视听录音制作有限公司（简称飞碟公司）获得授权的，所以我公司使用该歌曲不构成侵权。我公司使用涉案歌曲并未给晏某某造成重大损失，而且电信运营商的运营平台上显示的该歌曲的下载次数不真实，不能以下载次数作为我公司赔偿的依据。综上，我公司不同意晏某某的诉讼请求。
经审理查明：2004年，广东音像出版社出版了标准音像制品编码为x－F18－04－749－00/V.J6的由黑龙演唱的音乐专辑《七月初七黑龙》。该专辑彩封上标有14首歌曲，其中第4首为《回心转意》。在该专辑的彩封和盘面上均标有“黑龙”字样。晏某某在起诉状中称“黑龙”是其艺名。
2005年4月6日，北京市公证处出具了（2005）京证经字第X号公证书。该公证书记载：四川和广东两省的移动通信有限公司的移动彩铃网站的下载页面中均提供《回心转意》歌曲的彩铃下载，提供商为全天通公司、歌手为“黑龙”，其中四川的页面显示总下载次数“x次”、定制价格“2元”，广东移动通信有限公司的页面未显示下载次数，定价“3元”。
2005年8月24日，北京市公证处出具了（2005）京证经字第X号公证书。该公证书记载：1、河南、重庆、广西、山东、云南移动通信有限公司的移动彩铃网站的下载页面均提供《回心转意》（DJ版）的彩铃下载，供应商为全天通公司，歌手“黑龙”，其中河南的页面显示的下载次数为“667次”，单价“0.5元”；重庆的页面显示的下载次数为“484次”价格“3元”；云南的页面显示的定购次数为“115次”，价格“3元”；广西的页面显示的定购次数为“1026次”，价格“2元”；2、内蒙古移动通信有限公司运营平台下载页面提供《回心转意》歌曲的彩铃下载，供应商也为全天通公司，歌手“黑龙”，页面显示的定购次数“378次”，价格“1元”。
全天通公司认可上述网站中的歌曲、页面显示的提供商名称、歌曲名称及歌手姓名均系其提供并上传。
诉讼中，全天通公司提出其在上述网站上提供的《回心转意》（包括DJ版）歌曲是飞碟公司从辽宁北方天狼文化艺术有限公司（简称天狼公司）受让版权后提供给全天通公司的黑龙演唱的版本，其中的DJ版是从整首歌曲中截取后上载的。为此，全天通公司提交了一份其与飞碟公司签订的《音乐作品词曲和歌曲录音著作合作协议》（附歌单），并提交了一份广东飞碟文化传播有限公司（简称飞碟文化公司）与天狼公司签订的版权转让《协议书》。其中版权转让《协议书》约定天狼公司将黑龙演唱的《回心转意》的版权转让给飞碟文化公司，并明确了黑龙的本名为晏某某。在《音乐作品词曲和歌曲录音著作合作协议》中，飞碟公司仅保证其拥有包括《回心转意》在内的30首歌曲的词曲著作权和录音制品的制作者权，并不包括表演者权。在该协议所附歌单中标明了《回心转意》以及《回心转意》（DJ版）的演唱者为黑龙。
上述事实，有《七月初七黑龙》音乐专辑、《协议书》、公证书、《音乐作品词曲和歌曲录音著作合作协议》以及当事人的陈述等在案佐证。
本院认为，根据我国著作权法及司法解释，除有相反证据外，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。广东音像出版社出版的《七月初七黑龙》音乐专辑的彩封和盘面均署名黑龙，应当认定黑龙即为《回心转意》的演唱者。根据公证书的记载，涉案网站上提供给互联网用户用于彩铃下载的歌曲《回心转意》（包括DJ版）署名歌手均为“黑龙”，全天通公司认可此歌曲及歌手署名是其提供。且全天通公司提出该歌曲的录音版本是其从飞碟公司获得授权使用的，而全天通公司与飞碟公司签订的《音乐作品词曲和歌曲录音著作合作协议》所附歌单中也明确标明涉案歌曲是“黑龙”演唱的。在全天通公司提交的飞碟文化公司与天狼公司的版权转让《协议书》中明确了晏某某是黑龙的本名。综合上述理由，本院认定晏某某是涉案网站上提供彩铃下载的歌曲《回心转意》（包括DJ版）的演唱者。全天通公司所称不能确定晏某某是否演唱者的辩称，本院不予采信。
依据我国著作权法的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。歌曲的表演者对其表演享有通过信息网络向公众传播并获酬的权利，他人使用其表演的歌曲在网络中向公众传播应当征得许可，并支付报酬。本案中，全天通公司使用歌曲《回心转意》（包括DJ版）的方式是作为移动电话的个性化回铃音使用，具体方式是有意订购的移动电话用户以有线或者无线的方式向移动通讯运营商发出订购请求，移动通讯运营商按照用户的订购指令通过网络将服务提供商提供的歌曲作为用户移动通讯工具的回铃音并由用户支付费用。这种通过网络向移动电话用户提供回铃音的使用方式属于著作权法中信息网络传播的范畴。因此，全天通公司在有线和无线网络中将歌曲《回心转意》（包括DJ版）作为个性化回铃音提供的使用方式属于信息网络传播的范畴，其应征得包括演唱者晏某某在内的对该歌曲享有信息网络传播权的权利人的许可。
本案中，虽然全天通公司主张其是从飞碟公司取得涉案歌曲使用授权的并提交了双方的合作协议，但其并未举证证明飞碟公司是否享有涉案歌曲的表演者权或者是否有权代晏某某授权他人使用涉案歌曲。并且全天通公司与飞碟公司签订的协议中只包含词曲著作权及录音制作者权的授权内容，而不包括表演者权的授权。因此，全天通公司有关使用涉案歌曲已经取得合法授权的主张，本院不予支持。全天通公司通过信息网络以提供个性化回铃音的方式使用涉案歌曲，并未取得晏某某的许可并支付报酬，侵犯了晏某某对自己的表演享有的信息网络传播权，理应承担赔偿损失的侵权责任。
对于具体赔偿数额，本院将参考涉案网站显示的下载、定购次数、价格，并综合考虑涉案歌曲的权利状况、知名度和市场价值、侵权人的主观过错程度、侵权行为造成的后果、行业发展现状等因素，酌情确定。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第（十二）项，第四十七条第（一）项，第四十八条第一款，《最高人民法院<关于审理著作权民事纠纷案件适应法律若干问题的解释>》第七条第二款之规定，判决如下：
一、北京全天通信息咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿晏某某经济损失一万二千元；
二、驳回晏某某的其他诉讼请求。
案件受理费2010元，由北京全天通信息咨询服务有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
代理审判员普翔
二ＯＯ六年十一月二十日
书记员李自柱
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