上诉人（原审被告）北京迅捷富立兴科技有限公司，住所地北京市宣武区南菜园中加苑x室。
法定代表人李某甲，董事长。
委托代理人余某乙，男，汉族，X年X月X日出生，北京君尚知识产权代理事务所专利代理人，住（略）。
委托代理人余某丙，男，汉族，X年X月X日出生，北京君尚知识产权代理事务所专利代理人，住（略）。
上诉人（原审被告）重庆广播电视集团（总台），住所地重庆市九龙坡区X路X号。
法定代表人李某丁，台长。
委托代理人孟莉莉，中豪律师事务所北京分所律师。
被上诉人（原审原告）北京双岛科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号汇园公寓B座X室。
法定代表人曹某某，董事长。
委托代理人王茅，上海市邦信阳律师事务所北京分所律师。
委托代理人张某，男，汉族，X年X月X日出生，北京双岛科技发展有限公司职员，住（略）。
上诉人北京迅捷富立兴科技有限公司（简称迅捷富立兴公司）、重庆广播电视集团（总台）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2005年9月8日作出的（2005）海民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年10月26日受理此案，并依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院判决查明:
石锦峰是人体运动拉伸器（简称本专利）的专利权人，实用新型专利号为x•1。石锦峰曾经与台湾铧鉫实业有限公司（以下简称铧鉫公司）、北京福奥德科技发展有限公司（以下简称福奥德公司）和北京迅捷健科科技发展有限责任公司（以下简称迅捷健科公司）就人体运动拉伸器产品的销售存在过合作关系，该产品的生产厂家是广州飞达运动按摩器材有限公司。福奥德公司曾授权北京双岛科技发展有限公司（简称双岛公司）为该单位经销商，代理经销运动健身器材产品，包括销售铧鉫人体运动拉伸器，期限自2004年4月1日至2005年3月31日。2004年6月，石锦峰向迅捷健科公司、福奥德公司去函，单方解除与两公司的合作关系。同年12月8日，石锦峰授权迅捷富立兴公司在中国内地对本专利产品享有排他性的销售权及许诺销售权，授权期限：2004年6月1日至2005年5月31日。同日，石锦峰出具《关于舒亦康人体拉伸运动器的声明》，声明自己是人体拉伸运动器的专利权人，在大陆，上海舒亦得工贸公司代理、迅捷富立兴公司销售的舒亦康人体拉伸器为合法授权的产品，从未授权双岛公司销售本人的专利产品、使用其专利标志；关于双岛公司在其网站、产品、产品包装上假冒专利标记及侵犯专利权一事，将另行起诉，追究其侵权责任。双岛公司认为根据其和福奥德公司的合同，其至今仍有销售权，为合法销售者。但迅捷富立兴公司认为，虽然石锦峰与铧鉫公司、福奥德公司等有过合作关系，但合作已经全面终止，此后双岛公司的销售都是侵权行为。
2004年9月13日，双岛公司委托代理人袁静通过拨打订购电话010－x，订购舒亦康牌人体拉伸器，并对电话订货过程进行了公证、录音，并取得发票、商业销售单及产品说明书等材料。录音及上述材料内容均显示迅捷富立兴公司为销售商。
2004年10月10日，北京市公证处对重庆电视台播放舒亦康牌人体拉伸运动器广告的内容进行了录像。录像带所载广告的大意为：主持人介绍：全新第二代舒亦康受到了广大消费者的热烈欢迎，在此，我们表示非常非常的感谢，但是目前市面上的仿冒品，非常非常的多……买回家之后它对你的身体是没有任何帮助的，甚至会造成身体伤害，您在购买的时候要特别注意，这是我们的注册商标，这是“舒亦康”三个字，图形不对或者商标不对，它都是仿冒品。第二，我们的产品会附上专利证书，没有附上这张专利证书的它就是仿冒品。第三，第二代舒亦康人体拉伸运动器，增加了二项新的功能，一个是腰部调整钮，它可以依据你的要求，将腰部托高，使整个身体确实受到拉引，其次，第二代舒亦康采用最新专利设计的免动手脚步夹持器，两脚轻轻一勾就可自动压住双脚，让你操作免烦恼，不用时只要将双脚略微上抬就可以轻松退出。第二代舒亦康改良型人体拉伸运动器，功能有2变，价格不变，这是我们对消费者的回馈，感谢您的支持。希望广大消费者睁大你的眼睛，要买就指名购买第二代舒亦康改良型。话外音：现在就拨打订购热线：010－x。直销广告画面出现一个穿白大褂的专家，说人体一共有37节脊椎骨。话外音：只要十五分钟就可以使老年人还原身高，使青春期的男女快速增高。将人体的37节骨节软骨拉伸，如果每个骨节的生长板增长0.1公分，就可以增高3.7公分，每个骨节增长0.2公分，就可增高7.4公分。一位女子说，说起来骨刺的痛苦一般人是很难体会得到的，非常感谢舒亦康人体拉伸运动器，现在我都不用拐杖了。一位年轻女子说，用了舒亦康人体拉伸运动器之后，你看，我真的是长高了，体形也变得好看了，这可是千真万确的呦。还有人说，舒亦康让我长高了8公分。话外音：第二代舒亦康经过精密的设计，一拉一补完全符合人体的构造，让筋骨可以定位，同时改善因脊椎变形造成的腰酸背痛、骨刺、失眠以及各种不明原因的疼痛。第二代舒亦康品质好服务好，决不是一般廉价的次级品或仿冒品可以相比，这是国家颁发的专利证书，更获得篮协及多个运动团体指定的保健器材，请大家再看一下，这是名称舒亦康3个字，这是舒亦康的商标。广告中，还出现多个外国人介绍其使用人体拉伸器的感受。最后，话外音为：铧鉫集团荣誉出品。2004年7月22日吉林电视台卫星频道以及2004年某日黑龙江电视台卫星频道中播放了舒亦康牌人体拉伸器广告，其内容同前述重庆电视台的广告基本相同。
2004年2月，北京市篮球运动协会授权迅捷富立兴公司代理生产的“舒亦康”高效能整体助长器成为北京市篮球运动协会指定专用产品，授权期间为2004年2月1日至2006年8月1日。
2003年11月24日，李某新申请“铧鉫”作为商标的注册申请由国家工商行政管理总局商标局受理。2004年5月1日，李某新授权双岛公司无偿使用“铧鉫”商标，授权期限：2004年5月1日至2006年4月30日。
2004年3月－6月，双岛公司的销售单量和话务量呈现下降趋势。同年6、7月间，双岛公司就铧鉫人体拉伸运动器与多家广告公司分别签订广告合同。同年8月，该公司的待退货客户统计表显示，退货的原因主要是质量问题、无效果、投诉到工商等。
2004年12月，石锦峰起诉双岛公司侵犯其专利权，现该案已被北京市第二中级人民法院受理。
原审法院判决认定，双岛公司系商品的经营者，可以起诉其他从事不正当竞争的经营者，其经营行为是否合法只是一个可能影响侵权者损害赔偿等责任承担问题的因素。涉案舒亦康广告的内容具有欺骗性和误导性，会使得消费者引起误解，并贬损了其他同业竞争者的声誉，应属虚假广告。其中，广告中的若干内容和细节，如热线电话、公证购买录音、篮球协会的保健器材证书等证据均指向迅捷富立兴公司为涉案广告的广告主。迅捷富立兴公司发布虚假广告的行为构成不正当竞争，应承担相应的赔礼道歉、赔偿损失等侵权责任。重庆电视台作为涉案电视广告的发布者，拒不提供广告主的真实名称，具有主观过错，应与迅捷富立兴公司就其播出虚假广告引发的不正当竞争侵权行为承担连带责任。重庆电视台经本院依法传票传唤拒不到庭参加诉讼，不影响本院在查清事实的基础上依法作出缺席裁判。双岛公司要求立即停止不正当竞争行为，于法有据，予以支持。因涉案广告在重庆电视台、黑龙江电视台、吉林电视台卫星频道上播放过，迅捷富立兴公司应在上述三家电视台卫星频道上向双岛公司赔礼道歉。重庆电视台亦应在其卫星频道上向双岛公司赔礼道歉。双岛公司关于迅捷富立兴公司与重庆电视台连带赔偿经济损失x元及合理费用x元的诉讼请求，相关证据不足，难以证明损失的数额以及与涉案广告的因果关系，原审法院根据涉案广告的播出时间、范围以及可能给双岛公司带来的损害等因素，酌定赔偿x元，其中的x元由迅捷富立兴公司与重庆电视台承担连带责任。迅捷富立兴公司对x元承担偿付责任。
原审法院认为，迅捷富立兴公司关于双岛公司亦进行了虚假广告，并侵犯了专利权人的相关权利的辩称，不能成为其可以进行虚假广告的合法抗辩理由，且有关是否侵犯专利权问题已经另案处理，对此未予采信。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第二十条、《中华人民共和国广告法》第二条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十条、第十二条、第十四条、第二十一条、第二十七条、第三十八条之规定，判决迅捷富立兴公司、重庆电视台立即停止涉案的不正当竞争行为；迅捷富立兴公司、重庆电视台在重庆电视台的卫星频道上向双岛公司公开致歉，迅捷富立兴公司并应在该期间内在黑龙江电视台、吉林电视台的卫星频道上向双岛公司公开致歉；迅捷富立兴公司向双岛公司赔偿经济损失九万五千元，重庆电视台对其中的三万五千元承担连带赔偿责任；驳回双岛公司的其他诉讼请求。
迅捷富立兴公司、重庆广播电视集团（总台）均不服原审判决，在法定期限内提起上诉。
迅捷富立兴上诉称，双岛公司未经本专利权人石锦峰的许可，在其销售的产品上标注本专利标记属侵犯专利权的行为，其不具备合法经营者的主体身份，不应享有本专利产品的合法经济利益。本案广告中除涉及我公司外，还涉及本专利权人和生产商两个民事主体，这两个主体与广告本身也存在直接的关联性，而原审法院推定广告主仅为我公司是缺乏事实依据的。且本广告内容经过艺术处理，声讨了仿冒本专利的侵权行为，属于对客观事实的描述，不构成诽谤和诬陷，更不构成不正当竞争行为。原审法院判决赔偿数额明显过高，赔礼道歉亦缺乏法律依据，且在本案审理中，本专利权人已经另案针对双岛公司提起侵犯专利权诉讼的情况下，原审法院没有中止审理本案属于诉讼程序违法。综上，原审法院认定事实有误，程序违法，请求撤销原审判决第一、二、三项，驳回双岛公司的全部诉讼请求。
重庆广播电视集团（总台）上诉称,双岛公司不具有本专利产品的合法经销权，不具备原告主体资格。迅捷富立兴公司作为本专利的合法经销商，在广告中的声明内容属于对消费者的合理提示，其目的在于避免消费者误购假冒专利产品，广告发布行为并未损害双岛公司的商誉。且我单位是否披露广告主与和迅捷富立兴公司构成共同侵权责任之间缺乏事实和法律依据，原审法院判决赔偿经济损失数额亦缺乏事实依据。此外，原审法院判令我单位公开赔礼道歉也缺乏法律依据。请求二审法院撤销一审判决，驳回双岛公司的全部诉讼请求。
双岛公司服从原审判决，未提交书面答辩意见。
对于一审判决认定的事实，除上诉人迅捷富立兴公司主张石锦峰与福奥德公司之间的合作关系缺乏书面证据外，双方当事人对一审判决已认定的其他事实没有异议，本院予以确认。
根据双方当事人在一审提交的证据及质证意见，本院在原审法院认定事实的基础上，进一步认定以下事实：
在原审法院庭审中，上诉人迅捷富立兴公司承认石锦峰与福奥德公司存在合作关系，但是已经全面终止了，终止时间不晚于2003年底。
经重庆市机构编制委员会批准，本案上诉人重庆电视台于2004年11月16日名称变更为重庆广播电视集团（总台）。
上述事实有当事人陈述、渝编（2004）X号文件在案佐证。
本院认为,依照我国反不正当竞争法的有关规定，不正当竞争是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，其中的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。由此可知，反不正当竞争法对经营者主体资格并无其他进一步的限定。在本案中，两上诉人主张专利权人石锦峰已经终止对迅捷健科公司和福奥德公司的授权，双岛公司基于福奥德公司的授权也应随即终止，双岛公司在不具备本专利合法经销权的情况下，其无权作为原告主张权利。本院认为，在专利权人石锦峰与迅捷健科公司和福奥德公司以及石锦峰与迅捷富立兴公司之间的确存在合同纠纷，但该纠纷与本案双方诉争的被控侵权行为系不同法律关系，应当另案解决，目前尚无证据证明双岛公司存在上诉人所诉的侵权行为，且如果构成虚假广告，任何人都可以要求该行为的实施者停止播放虚假广告。因此，两上诉人的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。
虚假广告是指商品经营者或者服务提供者利用广告对所提供的商品或服务的质量、成份、性能、用途、生产者、产地以及其他信息，作出与客观实际不相符合的欺骗性和误导性宣传行为。本案诉争的广告在内容上可以分为两部分，一部分表明产品来源，一部分对产品功能、质量进行描述。在前一部分中，其内容含有比较性质。如，宣称“图形不对或者商标不对，都是仿冒品，没有专利证书就是仿冒品。希望广大消费者睁大眼睛，要买就指名购买第二代舒亦康改良型”等。此部分内容客观上指责其他同行业厂家的产品是假冒、侵权产品，对身体没有帮助，反而会造成身体伤害，从而使得消费者认为只有舒亦康才是有效的，其他的品牌都是伪劣假冒产品，产生对其他经营者的排斥，致使同行业的经营者及其产品和服务在消费者心目中的地位、形象受到贬低，损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉。在表明其产品功能、质量部分中，广告对其商品功能作出关键性宣传之际，没有尽到向消费者陈述真情、作出合乎客观事实的解释的义务，而是对商品质量、产地、功效等作引人误解、含义模糊、未有明确科学依据的虚假陈述，如对产品的功效进行超出合理艺术处理范围以外的不适当夸张，宣称人体有37节脊椎骨、只要十五分钟就怎样怎样、成人使用长高了8公分等，这些宣传违背了医学常识。迅捷富立兴公司并未对此提供足够的相关科学依据。作为保健器材却宣传具有医疗效果，违反了广告法等相关法律法规的禁止性规定。此外，从广告内容可以认定，该销售模式属于电视直销，其中的销售热线、篮协授权书，以及双岛公司提交的公证购买证据，均指向迅捷富立兴公司，该公司并未对其并非诉争广告的广告主作出合理解释，也未提交相应证据。重庆电视台亦不能提供广告主与其订立的广告发布合同。结合双岛公司提交的证据，本院认定，迅捷富立兴公司为涉案广告的广告主。两上诉人关于广告内容客观、真实以及迅捷富立兴公司关于其并非广告主的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。
依照我国广告法第三十八条之规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。在本案中，重庆电视台是涉案电视广告的发布者。作为广告发布者，其在接受广告主等刊登、播出广告的申请时，应初步审查广告文稿内容的真实性，审查客户提供有关证明文件的真实性。而涉案广告的用语属于虚假广告比较明显，重庆电视台应能通过初步形式审查就得出涉案广告属于虚假广告的结论。且重庆电视台拒不向法院提供广告主的真实名称，应对自己的行为承担相应的后果，原审法院关于迅捷富立兴公司为广告主的情况下，重庆电视台应与迅捷富立兴公司就其播出虚假广告引发的不正当竞争侵权行为承担连带责任的认定并无不当，其关于是否披露广告主与和迅捷富立兴公司构成共同侵权责任之间缺乏法律依据的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。
关于赔偿数额问题。原审法院结合涉案广告的播出时间、范围以及可能给双岛公司带来的损害等因素，对赔偿数额予以酌定，是有事实和法律依据，并无不当。两上诉人关于赔偿数额的认定缺乏事实依据的主张不能成立，本院不予采信。
鉴于两上诉人的广告发布行为侵害了双岛公司商誉。原审法院在查明涉案广告发布范围（包括重庆电视台、黑龙江电视台、吉林电视台卫星频道上）的基础上，判令迅捷富立兴公司在上述三家电视台卫星频道上向双岛公司赔礼道歉，重庆电视台亦应在其卫星频道上向双岛公司赔礼道歉，是有事实和法律依据。两上诉人关于不应公开赔礼道歉的主张不能成立，本院不予支持。
此外，迅捷富立兴公司提出，在本案一审审理中，专利权人石锦峰已经另案针对双岛公司提起侵犯专利权诉讼的情况下，原审法院没有中止审理本案属于诉讼程序违法。本院认为，侵犯专利权与本案诉争不正当竞争纠纷系不同法律关系，审查的事实缺乏关联性，原审法院未中止审理，并不违反法律规定，不存在诉讼程序违法问题。其该项诉讼主张应予驳回。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万零五百六十元，由北京双岛科技发展有限公司自行负担三千元（已交纳），由北京迅捷富立兴科技有限公司负担七千五百六十元（重庆广播电视集团（总台）对其中的二千六百五十元承担连带责任），于本判决生效之日起七日内交纳。二审案件受理费一万零五百六十元，由北京迅捷富立兴科技有限公司负担五千二百八十元（已交纳），重庆广播电视集团（总台）负担五千二百八十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘海旗
审判员任进
代理审判员侯占恒
二OO五年十二月二十日
书记员高颖
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