上诉人（原审被告）沈阳市杰仕电子有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区X街X号（慧园大厦X室）。
法定代表人胡某某，经理。
被上诉人（原审原告）中国中央电视台，住北京市海淀区X路X号。
法定代表人赵某某，台长。
委托代理人张某某，女，中国中央电视台法规处干部，住（略）。
上诉人沈阳市杰仕电子有限公司（简称杰仕公司）因其与被上诉人中国中央电视台（简称中央电视台）虚假广告侵权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2005年8月9日作出的（2005）海民初字第x号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2005年10月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：根据《中华人民共和国广告法》的相关规定，广告发布者明知或者应知广告虚假仍发布的，应当依法承担民事责任。本案中，杰仕公司主张中央电视台承担发布虚假广告侵权民事责任的前提条件是中央电视台具有发布虚假广告的行为，即其发布的A66型亲亲宝贝多功能胎教仪（简称涉案产品）广告系虚假广告。
对于虚假广告的认定，应从以下两方面判断：第一，广告所宣传的产品本身是否客观、真实，即广告宣传的产品是否存在，是否与实际产品相同；第二，广告所宣传产品的主要内容(包括产品所能达到的品质和功能、效用、标准及产品的生产企业、产品的价格、产品的标志、标识及为宣传产品使用的证明、检测报告、文摘、引用语和宣传手段等)是否真实，即广告宣传的内容是否具有虚假、不合理夸张、欺骗误导性的内容。本案中，双方当事人对涉案产品的真实存在无异议，但对中央电视台实际发布的广告宣传内容产生争议，根据证明责任的分配规则，作为事实主张一方的杰仕公司应举证证明中央电视台播放过长度为3分钟的涉案产品广告，现杰仕公司提供的证据不足以证明中央电视台曾经播放过长度为3分钟的涉案产品广告，故对广告播出的实际内容，法院将以双方当事人共同确认的长度为2分钟的涉案产品广告片内容予以确认。
杰仕公司主张中央电视台发布虚假广告的事实和理由，主要是指中央电视台在涉案产品广告的发布中未依法履行相关的审查义务。广告发布者是否尽到广告发布的审查义务，仅是其对虚假广告的发布是否具有主观过错或是否具有发布违法广告行为的判断依据，并不能以此作为虚假广告的认定标准，故中央电视台是否尽到广告发布者的审查义务与虚假广告的认定无直接因果关系。
结合涉案产品、产品广告宣传内容及相关证据材料，可以看出，虽然为凌云公司出具证书的中国优生协会胎教研究中心不具有认证活动的资格，其所发证书也不符合认证证书的要求，但多功能胎教仪产品不属于国家强制性认证目录内产品，不必进行强制性产品认证，现广告宣传中所引用的证书出具单位及证书内容确实存在，产品广告的宣传内容也未超出证书内容的范围，且杰仕公司提供报刊摘录中，胎教专家也建议孕妇在选择胎教音乐时，要选择经过中国优生学会鉴定、音乐学设计和声音规定的胎教音乐，故仅以发证单位的资质及证书的效力并不足以证明涉案广告的宣传内容不真实。凌云公司为广告发布所提交的产品检验报告，虽是检验单位根据凌云公司的委托检验项目所出具的委托检验报告，但该类产品目前尚未制定国家标准，在此情况下，检验单位依据凌云公司提供的产品技术要求、企业标准，对产品的外观、功能测试、电压范围、开关寿命等项目进行检测后出具的检验报告，表明产品的品质及功能符合企业标准要求，故在无其他相关证据予以佐证的情况下，仅以检验报告的形式和效力并不足以证明产品广告中所宣传的产品功能不真实。从广告宣传画面和广告语的内容上看，该产品广告是通过穿白大褂的医生(演员饰)和消费者(孕妇夫妇)的介绍和描述来宣传产品所具备的播放胎教音乐、进行胎教、胎交、听胎音及录制胎音等功能，该广告是以宣传产品功效为主要内容的。根据药品监督管理行政机关相关文件的规定，用于听胎音的多功能胎教仪在2005年2月1日后执行调整后的类别，即作为医疗器械管理。虽然，涉案产品作为用于听胎音的多功能胎教仪，在其生产和广告发布时并不属于医疗器械的管理范围，但产品的生产者和广告制作、发布者利用广告画面中所出现的上述人物的特殊身份为宣传手段进行产品宣传时，对一般消费者有一定的误导作用；同时，广告语中一些对产品效用的介绍语言也具有一定的夸张成分。但是，产品广告本身就具有一定的夸张性宣传作用，对于多功能胎教仪产品是否具有其所宣传的各项功能，目前尚无国家标准，在社会现实生活中，也没有众所周知的、确定的具有客观、科学性的论证结论，故在无其他相关证据证明涉案产品在广告宣传中所介绍的产品功效虚假、不真实或在使用过程中存在不良效用的情况下，仅以该产品广告宣传中的夸张和误导，并不足以证明广告所宣传的主要内容虚假、不真实。
结合案件事实及证明责任分配规则，杰仕公司作为主张虚假广告侵权事实存在的一方，应对其所主张负举证责任，现杰仕公司所诉的涉案产品所产生的电池没电、电线断掉、设备杂音很大等问题，属于产品质量问题，在无其他相关证据予以佐证的情况下，并不足以证明涉案产品属于无效或有害产品。据此，杰仕公司主张中央电视台发布虚假广告，证据不足，法院不予支持。
据杰仕公司所诉，其在向凌云公司主张退货未果后，以购货款项作为其经济损失，并主张该损失系广告发布者中央电视台发布虚假广告侵权所致。对此，法院认为，杰仕公司作为产品销售企业，其在与凌云公司签订及履行代理销售合同时负有比普通消费者更高的注意义务，其主张的该项损失与广告发布者的发布行为不具有直接的因果关系。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回杰仕公司的诉讼请求。
杰仕公司不服上述判决，在法定期限内向本院提起上诉。
上诉人杰仕公司上诉称：一、原审判决认定事实及适用法律错误。本案系虚假广告纠纷，应适用我国广告法、广告审查管理条例、产品质量法和医疗器械管理条例等相关法律。二、涉案产品是医疗器械。根据北京市药品监督管理局政策法规处及国家食品药品监督管理局医疗器械司的答复，该产品应作为医疗器械管理，其产品广告需要药品监督管理相关部门审核、批准。三、中央电视台播出涉案产品广告时没有尽到审查义务，违反了广告法的相关规定。中央电视台没有审查广告主的产品生产许可证、产品销售许可证、税务登记证明、广告语的真实性、广告画面及广告中人物的情况；明知胎教不当会损害胎儿的听力和身心健康，却未按产品质量法第13条的规定进行审查；未将涉案产品按照医疗器械进行审理；未和广告主签订广告播放合同；未配备广告审查员；凌云公司提供的涉案产品认证证书及产品质量检验报告是虚假的、非法的、无效的；综上，杰仕公司请求本院依法改判，判决由中央电视台承担杰仕公司的全部损失。
被上诉人中央电视台表示服从原审判决。
本院经审理查明：
2002年11月至2003年4月，中央电视台第五套节目体育商城栏目中播放了凌云公司生产的涉案广告，该广告的代理商为北京道亨普德广告有限公司。中央电台视台播出的涉案产品两分钟长度的广告片内容为：“(片外音)人生，就像一场无止境的竞赛，亲亲宝贝让您的孩子提早到位”。(一穿白大褂女演员称)“经胎教优生研究发现，人的一生从胎内开始，适当而正确的音乐或声音的刺激，对于宝宝的情商、智商及潜能开发都有一生不能够取代的重要作用。亲亲宝贝胎教仪让您能够及早通过音乐和声音与您最亲爱的宝宝进行沟通与教育，促进大脑椎体细胞增长，让您的宝宝未出生就赢在起跑点上”。(片外音)“亲亲宝贝胎教仪，让您做好全方位胎教准备”。(一个孕妇与其丈夫的对产品的介绍及对话)“我每天都用亲亲宝贝定时做音乐胎教。我再也不用担心孩子会听力受损。用起来真的很方便。小白兔，白又白，两只耳朵竖起来。听专家介绍了语言胎教的作用后，老公每天都要说上好一阵话，我想，说不准宝宝出生就会叫爸爸了。怀孕后，我特别容易烦燥，这时我就和宝宝一起听宝宝乐曲。亲亲宝贝让我和宝宝每天都有好心情。听，真是宝宝的心跳声，自从买了亲亲宝贝后，老公每天都用它来听宝宝动静，和宝宝作游戏。每天，听到宝宝清晰的心跳声，我心里踏实多了。你听，他真的在动啊!亲亲宝贝还可以录胎音，我们用胎音帮小宝宝成长写日记，听到他的成长更有一家人都在一起的感觉”。(片外音)“亲亲宝贝胎教仪，经中国优生科学协会鉴定认证，全套售价366元”。该广告片中的画面曾出现“宝宝胎音”字样。
2003年3月1日，杰仕公司与凌云公司签订一份销售代理合同，约定凌云公司授予杰仕公司在沈阳地区的独家总经销权，销售凌云公司的涉案产品。
2003年3月5日，杰仕公司向凌云公司电汇x元用于购买400台涉案产品。诉讼中，杰仕公司称除1台自用外，其余产品均未销售，现400台产品均存放于该公司库房当中。
2002年10月18日，北京市电子产品质量监督检验站出具(委x号)检验报告，载明受凌云公司委托，对其送检的涉案产品，依据检测委托合同对产品外观、功能测试、电压范围、开关寿命等7项进行了检测，经检验后认为该产品外观：无破损，表面光洁干净标识清晰，配件齐全；功能测试：具备放大自然音乐（内存）功能，通过话筒讲话，可在耳机及底部扬声器听到讲话声音，通过外接插口可和外围电器器材进行音频交流（输入及输出），指示灯工作正常；电压范围：DC(7.7-10)V正常工作；开关寿命：1000次以上；低温试验和高温试验：符合功能工作要求；振动试验：频率、振幅、扫频速率、持续时间等均符合要求。检测结论为，依据检测委托合同书，所检项目合格。2004年3月2日，北京市电子产品质量监督检验站针对上述报告出具说明，称上述检测报告仅对本报告中列出的检验项目负责；检验报告的单项判定，是对每一检验项目的检验结果是否符合报告中列出的具体技术要求所进行的判定。
2002年11月6日，中国优生科学协会胎教研究中心出具证书，载明凌云公司生产销售的涉案产品，经该中心专家论证确认，同意予以认证使用。
凌云公司印制的涉案产品使用说明书载明：“亲亲宝贝A66型多功能胎教仪集胎教、胎谈、胎交等系列胎教于一身的现代高科技产品。它广泛采用国内外胎教最新研究成果，依据现代医学、胚胎学、小儿神经学及声学原理，历经数年悉心研制而成。安全无副作用胎教是亲亲宝贝始终遵循的根本原则，亲亲宝贝从设计阶段到投入生产一直将胎教仪播放频率严格限制在x-x这一安全范围内。为了消除可能对胎内宝宝的辐射，亲亲宝贝采用合金材料形成完整的屏蔽，同时选用高分子材料制作外壳、双重保护有效消除磁场对胎内宝宝可能造成的危害。”、“随着宝宝一天天长大，准妈妈满脑子都是宝宝这个小小的生命，其他事情都变得无足轻重，凡事都以胎内的宝宝为主，宝宝4个月后，就变得格外淘气，不时踢妈妈这里，蹬妈妈那里，宝宝一乱踢乱动，妈妈就会产生各种各样的猜想：‘啊，宝宝这是怎么了！’这时，如果能听听胎内宝宝神秘的声音，妈妈该多高兴多放心啊！亲亲宝贝的宝宝胎音听取机使用精密PCB及新型合金材料等制成。可以长时间安全听到完全真实的宝宝在子宫内各种声音如：宝宝心跳声、宝宝踢腿声及胎盘血流声，听着宝宝一天比一天强壮的心跳声，感受着一日比一日有力的踢腿声，宝宝的妈妈该多欣慰多幸福啊！”、“将亲亲宝贝底座平放在准妈妈的腹部”、“亲亲宝贝多功能胎教仪是集胎教、胎谈、胎交为一身的高科技产品，本产品经中国优生科学协会胎教研究中心认证。但它不是医疗器械，亲亲宝贝胎教仪采用了最尖端的技术，确保安全可靠，对孕妇及胎儿绝无任何不良影响”。
一审诉讼中，中央电视台为证明其尽到涉案广告的审查义务，提交了其广告经营许可证、涉案广告代理商北京道亨普德广告有限公司的营业执照及广告经营许可证、凌云公司的营业执照、北京市电子产品质量监督检验站出具的(委x号)检验报告、中国优生科学协会的认证证书。对上述证据，杰仕公司对检验报告及认证证书的真实性有异议，认为是非法、虚假、无效的；其他证据的真实性均无异议。
一审诉讼中，原审法院就涉案产品是否属于医疗器械或保健用品、生产该产品是否需要得到相关部门的批准及提供证书的中国优生科学协会胎教研究中心的资质等问题分别向国家质量监督检验检疫总局、北京市药品监督管理局、国家食品药品监督管理局发出协助调查函。国家质量监督检验检疫总局法规司出具质检法函（2005）X号复函，称多功能胎教仪产品不属于国家工业产品生产许可证制度管理范围，不需要办理生产许可证；对于多功能胎教仪产品，目前尚未制定国家标准；多功能胎教仪产品也不属于强制性认证目录内产品，不必进行强制性产品认证；提供证书的中国优生科学协会胎教研究中心未依法获得国家认监委批准，不具有认证活动的资格，其所发证书不符合认证证书的要求。北京市药品监督管理局政策法规处及国家食品药品监督管理局医疗器械司的复函称，根据国家食品药品监督管理局（2004）第X号文件第15条之规定，“多功能胎教仪：如不用于听胎音，不作为医疗器械管理”，如多功能胎教仪用于听胎音，应作为医疗器械管理。不作为医疗器械产品范围的广告，其发布不需要药品监督管理相关部门审核、批准。并随函附国家食品药品监督管理局于2004年8月6日颁发的（2004）第X号文件《关于胸腔引流调节器等产品分类界定的通知》，该通知结尾列明，上述界定为医疗器械的产品从2005年2月1日起执行调整后的类别。
上述事实，有中央电视台播出的2分钟涉案产品广告、销售代理合同、电汇凭证、委托检验报告、认证证书、涉案产品说明书、广告经营许可证、营业执照、原审法院的协助调查函及回复、双方当事人的二审陈述在案佐证。
本院认为：
国家食品药品监督管理局于2004年8月6日颁发的（2004）第X号文件《关于胸腔引流调节器等产品分类界定的通知》第15条规定：多功能胎教仪：如不用于听胎音，不作为医疗器械管理；该通知结尾列明，上述界定为医疗器械的产品从2005年2月1日起执行调整后的类别。北京市药品监督管理局政策法规处及国家食品药品监督管理局医疗器械司的复函亦引述了上述规定，并称如多功能胎教仪用于听胎音，应作为医疗器械管理；不作为医疗器械产品范围的广告，其发布不需要药品监督管理相关部门审核、批准。从上述文件规定及复函内容可知，用于听胎音的多功能胎教仪系于2004年8月6日被国家食品药品监督管理局界定为医疗器械，并从2005年2月1日开始按医疗器械纳入行政管理。综上所述，鉴于涉案产品广告的发布时间为2002年至2003年，当时涉案产品尚未被界定为医疗器械，且涉案产品的说明书亦称该产品不是医疗器械，故杰仕公司关于中央电视台针对涉案产品广告应按医疗器械广告予以审查的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国广告法》第四条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。中央电视台播出的涉案产品广告主要是宣传涉案产品能给胎儿做音乐胎教、能听、录宝宝胎音，并称涉案产品经中国优生科学协会鉴定认证。虽然国家质量监督检验检疫总局确认中国优生科学协会胎教研究中心不具有认证活动的资格，其所发证书不符合认证证书的要求，但该局同时确认多功能胎教仪产品目前尚未制定国家标准，不需要办理生产许可证，不必进行强制性产品认证。而北京市电子产品质量监督检验站的委托检验报告亦表明涉案产品的外观、功能、电压范围、开关寿命等项目均符合企业标准。在我国相关法律法规对涉案产品并未要求进行强制性产品认证，且未制定相关国家标准的情况下，凌云公司提供认证证书、委托检验报告用于佐证涉案产品广告内容的真实性，并未违反相关法律法规的规定。中央电视台作为广告发布者审查了涉案广告的广告经营者及广告主的营业执照等资质证明，审查了用于证明涉案产品质量符合企业标准的委托检验报告及证明涉案产品广告内容真实性的认证证书，已尽到了合理的审查义务。现杰仕公司并未提供相应证据证明涉案广告含有虚假的内容，故杰仕公司主张中央电视台发布虚假广告侵犯其合法权益，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2844元、二审案件受理费2844元，均由沈阳市杰仕电子有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长彭文毅
代理审判员赵某
代理审判员邢军
二ОО五年十一月三十日
书记员吴江
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