上诉人（原审原告）北京龙乐文化艺术有限责任公司，住所地北京市丰台区菜户营甲X号鹏润家园x-X号。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人张家松，湖北元申律师事务所律师。
委托代理人周家奇，湖北元申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国音乐著作权协会，住所地北京市东城区东单三条X号京纺大厦X层。
法定代表人王某某，主席。
委托代理人刘平，北京市德君律师事务所律师。
委托代理人樊煜，北京市德君律师事务所律师。
上诉人北京龙乐文化艺术有限责任公司（以下简称龙乐公司）因与被上诉人中国音乐著作权协会（以下简称音著协）不正当竞争纠纷一案，不服北京市东城区人民法院于2008年1月30日作出的（2007）东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年2月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人龙乐公司原审诉称：该公司是国内较大的电信增值业务内容提供商，与国内上百家SP公司有长期、良好的合作关系。2003年6月及2005年12月，该公司按照与广东飞迅信息技术有限公司（以下简称飞迅公司）、陕西三稷互动科技有限公司（以下简称三稷公司）签订的合同，将拥有信息网络传播权的《天不下雨天不刮风》、《美人吟》两首歌曲（以下简称涉案歌曲）提供给两公司，共同经营电话彩铃（又称电话个性回铃）业务。2006年7月和2007年7月，音著协分别向三稷公司、飞迅公司发函，称该协会拥有上述两首歌曲的著作权，两公司使用上述歌曲构成侵权。三稷公司、飞迅公司收函后，以该公司版权有瑕疵为由暂停结算、合作。音著协以非营利性组织的名义进行营利性经营行为，以排挤竞争对手为目的肆意发函，不仅严重影响了该公司正常经营秩序，而且严重损害了该公司商业信用，属于不正当竞争行为。故起诉要求音著协停止侵权，在《法制日报》上公开赔礼道歉，赔偿经济损失1元及合理支出100元。
被上诉人音著协原审辩称：第一，双方之间不存在平等的竞争关系，不属于反不正当竞争法调整范畴。龙乐公司是版权代理类公司，涉案行为是版权代理活动。而音著协是著作权集体管理组织，主要业务是对会员作品的著作权从事信托管理，收费标准要向国家版权局备案，业务活动也受该公司监管，同时承担着国家赋予的著作权法定许可使用费收转职能，与龙乐公司纯粹商业性质的版权代理业务存在重大区别，竞争地位不平等。第二，在会员并未声明保留的情况下，音著协对会员作品在网上的复制和表演行为享有管理权。涉案歌曲的著作权人与音著协签有入会合同，将作品的复制权、表演权和广播权信托给协会管理。而通过网络传播就是对作品的一种复制行为，在线播放也是对作品的机械表演。涉案歌曲著作权人李某、赵小源、张宏光都是音著协会员，从没有向音著协声明保留信息网络传播权，并且一直接受音著协收转的网上著作权管理收益，说明他们认可音著协享有网上著作权管理权。第三，龙乐公司并未证明该公司业务受到影响系因音著协发函所致。第四、李某、赵小源系龙乐公司法定代表人和艺术总监，该公司一方面接受音著协代转的网上管理收益，一方面又非法授权龙乐公司使用音乐作品，本案诉讼属于恶意诉讼。综上，音著协请求法院驳回龙乐公司的诉讼请求。
原审法院查明：尤小刚、张宏光、李某玉分别是歌曲《美人吟》的词、曲作者和演唱者。2005年2月、3月，尤小刚、张宏光分别将词、曲著作权授权李某玉使用，期限三年，李某玉享有转授权的权利。同年10月，李某玉与龙乐公司签订为期三年的协议，约定该公司享有李某玉“所属的全部影音作品资料在网络、通信行业设备服务及移动数据业务方面的开发运营权”；李某、赵小源分别是歌曲《天不下雨天不刮风》的词、曲作者。2005年6月、8月，李某、赵小源分别与龙乐公司签订无期限协议，将“所属其歌曲的信息网络传播权”交龙乐公司独家代理。
龙乐公司经营范围包括组织国内文化艺术活动等，该公司与三稷、飞迅等公司有合作经营彩铃的业务。具体合作方式是：龙乐公司提供作为彩铃的歌曲，飞迅等公司负责与电信运营商协调，通过在国际互联网站上向用户提供收费下载服务等方式获得收益，所得与龙乐公司按比例分享。
音著协是社会团体法人，属于音乐作品著作权集体管理组织，依据与会员签订的合同管理会员作品，可以以自己的名义对侵犯会员著作权的行为提出主张，同时也可以以自己的名义签订合同，许可他人使用会员作品并收取使用费。音著协收取的使用费在扣除20%管理费后，每半年向权利人转付一次。具体方式为先向权利人寄送《分配明细表》，之后，将相关费用汇到权利人帐户，《分配明细表》中在网络上使用的歌曲被标示为“x”。李某、赵小源及张宏光系被告会员，均在1996年与音著协（作为乙方）签订《音乐著作权合同》，该合同是音著协制作的格式合同，除作为甲方的著作权人及签订日期外，其余内容完全相同。该合同约定：“甲方同意将其音乐作品的公开表演权、广播权和录制发行权授权乙方以信托的方式管理”，“本合同第一条所称的音乐作品，指甲方现有和今后将有的作品”，乙方“有权以自己的名义向侵权者提起诉讼”，“本合同有效期为三年。至期满前60天甲方未提出书面异议，本合同自动续展三年。之后照此办理”。
2006年7月，音著协就《天不下雨天不刮风》等多首歌曲被作为彩铃使用一事向三稷公司发函，称三稷公司所得授权并未解决词、曲版权问题，希望三稷公司通过友好协商的方式与其解决相关词曲版权问题，并在收悉该函后立即与音著协取得联系，否则，音著协将通过其它方式解决上述问题，而由此引起的一切责任及后果将由三稷公司承担。2007年7月，音著协就《美人吟》等多首歌曲被作为彩铃使用一事向飞迅公司发函，希望飞迅公司于2007年8月1日之前与其取得联系，寻求通过协商的途径解决著作权许可使用问题。否则，音著协将通过法律途径解决上述事宜，而由此引发的一切法律责任由飞迅公司承担。2007年8月，飞迅公司致函龙乐公司，要求龙乐公司于收到函件后十日内解决涉案歌曲的版权权属问题，否则将停止与龙乐公司合作彩铃业务下载结算。
原审法院认为：本案中，龙乐公司是以营利为目的的企业法人，该公司业务包括提供音乐作品与他方合作经营电话彩铃业务，依据约定比例获得收益，属于彩铃业务的经营者。音著协虽然是著作权集体管理组织，但可以相同方式许可他人使用音乐作品，并从收取的使用费中收取一定比例的管理费。与龙乐公司相比，虽然音著协收取管理费比例固定，但数额却可以随使用费额度有所升降，与龙乐公司上述行为均属于经营行为。任何一方经营彩铃业务并获取收益，都意味着占有一定的彩铃业务市场份额，故音著协与龙乐公司具有同业竞争关系。
但是，就被上诉人音著协实施的具体行为而言，其作为音乐著作权集体管理组织的发函行为属于代表权利人主张权利的行为，并不违背有关法律规定。音著协发函意在提示三稷、飞迅等公司使用音乐作品可能存在侵权行为，并要求与之协商解决版权问题，不能确定为经营行为。该函并未明确指向上诉人龙乐公司，无损害龙乐公司商誉的词语，不能确定为有意排挤、贬低龙乐公司商业信誉。至于龙乐公司认为该行为属于音著协以非营利性组织名义进行营利性经营，以及音著协主张涉案歌曲侵权不成立等主张，不属于不正当竞争之诉应当解决的问题。据此，对龙乐公司关于音著协捏造、散布虚假事实，损害该公司商业信誉的主张不予采信。龙乐公司要求音著协停止不正当竞争行为、公开道歉和赔偿损失之诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，判决驳回龙乐公司的诉讼请求。
原审法院判决后，上诉人龙乐公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判、依法改判并由音著协承担全部诉讼费用。龙乐公司的上诉理由为：信息网络传播权是我国著作权法修订后列明的权利，我国著作权法修订前并未列明此权利。涉案歌曲的作者与音著协之间的信托合同均是在我国著作权法修订前签订的，不涉及信息网络传播权，故音著协不享有涉案歌曲的信息网络传播权，原审判决认定音著协涉案发函行为合法是错误的。原审判决刻意回避重要的事实导致判决错误，音著协的涉案发函行为是明显的商业行为，已经明确指向龙乐公司，该行为损害了龙乐公司的商业信誉和商业利益，构成不正当竞争。原审判决刻意将对音著协不利的重要证据排除在审理范围外，有违公正。
被上诉人音著协同意原审判决。
在本院审理期间，上诉人龙乐公司向本院提交了三份证据：1、北京市通信管理局颁发的《电信与信息服务业务经营许可证》，证明其有经营涉案业务的资质；2、彩铃业务合作协议空白合同；3、龙乐公司的授权书模板。被上诉人音著协对上述证据的真实性均予以认可，但认为均与本案无关。
被上诉人音著协向本院提交了三份许可协议，用以证明在著作权法修订前，其基于会员的信托，已经对网络上使用的其会员的音乐作品行使了管理权。上诉人龙乐公司对上述证据的真实性予以认可，但不认可证明目的。
本院查明的本案事实与原审法院查明的本案事实相同。
本院认为：上诉人龙乐公司与被上诉人音著协具有同业竞争关系。
音著协作为音乐著作权集体管理组织，其实施的涉案发函行为系根据其与会员签订的合同代表会员就涉案歌曲主张权利，并不违背有关法律规定。音著协的涉案发函行为不属经营行为，相关函件并未明确指向上诉人龙乐公司，无损害龙乐公司商誉的词语，没有排挤该公司、贬低该公司商业信誉的内容。因此，上诉人龙乐公司关于音著协的涉案发函行为对其构成不正当竞争的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
至于上诉人龙乐公司认为涉案歌曲的著作权人没有将涉案歌曲的信息网络传播权授权音著协管理，故音著协无权就涉案歌曲代其进行信息网络传播权的管理或主张权利一节，虽然涉案各曲的词、其作者与音著协所其签订和合同中未就设涉案歌曲的信息网络传播权的管理进行约定，但音著协依据该合同对涉案歌曲的网络使用进行了管理，涉案歌曲《天不下雨天不刮风》的词、曲作者李某、赵小源亦收取了音著协收转的相关费用，故上诉人龙乐公司关于音著协无权对涉案歌曲的网络传播权进行管理的主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人龙乐公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元，均由北京龙乐文化艺术有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张晓津
代理审判员宋光
代理审判员张剑
二ОО八年三月二十日
书记员赵立辉
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