上诉人（原审被告）湖北成田制药有限公司，住所地湖北省天门市X乡经济开发区X路X号。
法定代表人傅某某，总经理。
委托代理人刘某甲，男，汉族，X年X月X日出生，湖北成田制药有限公司法律顾某，住（略）－X号X楼X号。
委托代理人黄冠，北京市浩光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）昆明滇虹药业有限公司，住所地云南省昆明市高新技术开发区X路。
法定代表人郭某某，董事长。
委托代理人郭某，北京市商泰律师事务所律师。
委托代理人毛某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市商泰律师事务所专利代理人，住（略）。
原审被告北京安定门中医医院，住所地北京市东城区X路X号一层、二层。
法定代表人刘某乙，院长。
委托代理人顾某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国政法大学国际法学院2007级研究生，住（略）。
上诉人湖北成田制药有限公司（以下简称成田制药公司）因与被上诉人昆明滇虹药业有限公司（以下简称滇虹药业公司）、原审被告北京安定门中医医院（以下简称安定门中医院）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服北京市东城区人民法院于2008年6月16日作出的（2007）东民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人滇虹药业公司原审诉称：被上诉人生产的复方酮康唑软膏（以下统称滇虹药业公司药品）分为7克装和10克装两种。7克装自1997年12月开始使用灰色纸盒包装（指外包装，下同），10克装自2004年3月开始使用红黄色纸盒包装，上述包装均已获得外观设计专利。滇虹药业公司药品在全国范围销售，获得过多项奖励，属于知名品牌。成田制药公司觊觎滇虹药业公司药品品牌效应，从2005年11月、2006年2月起使用与被上诉人10克产品、7克产品包装装潢相近的包装生产、销售复方酮康唑软膏（以下统称成田制药公司药品）。经鉴定，成田制药公司药品包装与滇虹药业公司药品包装整体相似。为此，被上诉人曾向湖北省工商行政管理局（以下简称湖北省工商局）投诉，该局认定成田制药公司20克装药品包装构成侵权。2007年6月28日，成田制药公司书面承认侵权事实，承诺不再继续侵权，但至今未停止侵权行为、召回侵权产品，仍然通过安定门中医院等销售侵权产品，同时以虚假陈述、提供虚假帐目等手段逃避承担侵权责任。2006年成田制药公司销售侵权产品后，被上诉人药品销售额下降了1600余万元。成田制药公司的行为给患者用药造成混乱，给被上诉人造成重大损失，构成不正当竞争，故诉至原审法院，请求判令安定门中医院停止销售侵权产品；成田制药公司停止生产侵权产品，赔偿滇虹药业公司经济损失210万元，支付滇虹药业公司为本案支出的差旅费x.92元及鉴定费3万元，并由安定门中医院和成田制药公司承担本案诉讼费用。
原审被告安定门中医院原审辩称：安定门中医院通过正常渠道购进成田制药公司药品，不知道药品包装侵权。如构成侵权，可以停止销售该药品。
上诉人成田制药公司原审辩称：第一、药品包装使用要经过相关部门审核批准。成田制药公司是在2004年12月获得复方酮康唑软膏生产批准的，被诉包装亦同时获得批准，并于2005年1月投入使用，而滇虹药业公司2005年3月后才使用红黄色包装。现滇虹药业公司未提供己方相关药品批准文件，且有可能在成田制药公司报批后接触到被诉包装，故成田制药公司药品包装使用在先，滇虹药业公司才是侵权者。第二、成田制药公司20克装药品包装与滇虹药业公司药品包装并不近似。此外，滇虹药业公司委托的鉴定机构不是法院指定的，其鉴定结论不能作为依据。第三、湖北省工商局调查时，成田制药公司工作人员不了解己方设计在先的情况，为息事宁人采取了退让态度。成田制药公司为保护自己的著作权，已对湖北省工商局的处罚决定提起行政诉讼。第四、滇虹药业公司所获奖项是基于该药品所得，并非基于该包装。第五、即使构成侵权，成田制药公司收回涉案药品也需要时间，因此尚有在售药品亦属正常。据此，不同意滇虹药业公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：滇虹药业公司及成田制药公司均是药品生产企业，均生产复方酮康唑软膏，双方药品的性状、作用类别、药理作用、适应症、用法用量、禁忌、使用注意事项、药物相互作用及不良反应均相同，均在全国范围销售。被告安定门中医院系依法设立的医疗服务机构，涉案药品系其从合法渠道购入。
滇虹药业公司药品分为7克装和10克装两种，其中7克装自1997年开始使用以灰色为主色调的长方形纸盒包装，10克装自2005年4月起使用以红黄组合为主色调的长条形纸盒包装，上述两包装均取得外观设计专利。滇虹药业公司药品曾被中国保护消费者基金会评为“消费者信得过产品”，获得“云南名牌”产品和“云南十大知名品牌”称号，在中国昆明科技成果暨新技术新产品展览交易会上荣获金奖。10克装药品2004年度销售额为1293万元，2005年为2826万元，2006年为1246万元，2007年上半年为1018万元。
2003年4月，成田制药公司在国家食品药品监督管理局注册复方酮康唑软膏，2004年12月，经湖北省药监局批准作为非处方药生产。2005年3月成田制药公司药品包装为长条形纸盒，10克装，主色调为蓝色和白色。2005年11月起，成田制药公司药品使用20克装长条形纸盒，主色调为红黄色。2006年1月起，成田制药公司开始生产7克装复方酮康唑软膏，该药使用长方形纸盒包装，主色调为灰色。
经比较，滇虹药业公司7克装（产品批号x）与成田制药公司7克装药品（产品批号x）包装装潢主要相同点为：1、盒体大小一致。2、均以灰色为主色，四个立面均有绿色边框。3、药品装重均为7克。4、正面品名、标识及生产者名称均为红字，药名均为绿色。5、正、背面左上方均有一由左下向右上的白底红色长方框，框内分别用红字标称“成田制药”、“彼康王”。6、侧面文字均为黑色。7、顶面均为各自商标，商标位置居中，均为红色。主要不同点为：1、滇虹药业公司药品盒体正、背面图案不同，成田制药公司药品盒体正、背面图案相同。2、滇虹药业公司药品盒体两侧面均为文字，成田制药公司药品盒体一面为文字，另一面为条形码。3、滇虹药业公司药品盒体底面为条形码，成田制药公司药品盒体底面为生产日期、批号、有效期等。
经比较，滇虹药业公司10克装药品包装（产品批号x）与成田制药公司20克装药品包装（产品批号x）主要相同点为：1、均以红、黄为主色。2、盒体正面距左端三分之一处有一条近似反“S”线，将盒面分为红黄且比例相近的两个区域，黄色区域内有红色“复方酮康唑软膏”字样，上下方均有批准文号、功能性术语、规格及企业名称等小字，小字排列方式基本相同。3、盒体背面底色为黄色，左侧有一约占三分之二面积的文字说明。该说明底色为白色，字体为黑色。4、盒体左面底色为黄色，中间均为红色商标。5、盒体右侧底色为黄色，分别印有红色“彼康王”、“成田制药”字样，文字均由左大右小的红色方框环绕。6、盒体顶面底色为红色，左侧分别为滇虹药业公司、成田制药公司各自的商标，右侧均为条型码。7、盒体底面底色为黄色，左侧三分之一位置分别为滇虹药业公司、成田制药公司商标，均为红色，右侧约二分之一部分为红色条带，上有白色“外”字及五个白框，分别示意为此药适用症，文字、次序相同。8、盒体正面、顶面和底面中间均有由下向上升起的红色图案。双方药品包装主要不同点为：1、正面、顶面和底面升起红色部分不同，滇虹药业公司为箭头，成田制药公司为举起双手的象形小人。2、底面适应症图案颜色不同，滇虹药业公司为浅棕色，成田制药公司为黑色；滇虹药业公司“手癣”标示为一只五指张开的手，成田制药公司为伸出的手臂及手；滇虹药业公司“足癣”标示为一只脚，成田制药公司为双腿及脚。
2007年4月，滇虹药业公司委托北京九州世初知识产权鉴定中心对涉案药品包装相似性进行鉴定，鉴定结论为构成相似。6月28日，成田制药公司给滇虹药业公司出具书面材料，表示其生产的复方酮康唑软膏包装装潢与滇虹药业公司在先生产的同类药品包装装潢及外观设计相似，承诺不再使用该包装。7月，滇虹药业公司在安定门中医院购买带有被诉包装的药品，后又在其它药店购买到相同药品。诉讼过程中，滇虹药业公司于2008年5月又购得成田制药公司生产的20克装药品，该药品生产日期为2007年2月26日。
2007年5月，滇虹药业公司向湖北省工商局投诉成田制药公司药品包装侵权。成田制药公司在接受工商部门调查时自认：在准备生产复方酮康唑软膏之前，成田制药公司工作人员在市场上购买了其他产品，参考这些产品自行设计了被诉包装。成田制药公司于2006年1月印制7克装包装盒，2月投入生产使用；2005年下半年开始印制20克装包装盒，11月5日开始使用。2007年10月，湖北省工商局做出处罚决定，认定成田制药公司“擅自使用与知名商品近似的包装、装潢和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，构成了仿冒知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为。”成田制药公司不服提起行政诉讼。
原审法院在审理过程中要求成田制药公司提供涉案药品销售情况，其以7克装药品无帐目、20克装药品帐目被工商局调走等为由拒绝提供。原审法院赴湖北成田制药公司调查并调取相关材料后，成田制药公司又提供了部分帐目；该院要求双方提供其药品的平均利润率，滇虹药业公司陈述药品平均利润为15%-20%，成田制药公司无正当理由未予答复；成田制药公司向本院书面明示涉案药品均在2007年1月停止生产，对在2007年2月仍生产使用被诉包装药品未做合理解释。
原审法院认为：经营者使用与知名商品相似装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，侵犯了知名商品经营者的合法权利，属于不正当竞争行为。
具有一定的知名度，为相关公众所熟悉的商品属于知名商品。本案滇虹药业公司药品投产于1997年，销售时间已近11年。该药品销售对象广泛，销售范围遍及全国各地，近年来年度销售额均超过千万元，且获得多项全国、省级奖励，属于知名商品。成田制药公司药品与滇虹药业公司药品功能、用途完全相同，属于同类商品，且其销售范围存在交叉，销售对象基本相同，因此其与滇虹药业公司存在竞争关系。
商品特有包装、装潢是区分商品来源的主要标志，是商品的重要组成部分，也是影响相关公众选择商品的重要因素，故成田制药公司关于滇虹药业公司药品所获奖项与药品包装、装潢无关之主张不能成立；成田制药公司主张己方药品包装使用在先的证据形式上存在瑕疵，且与其自述相互矛盾，故其相应主张证据不足；滇虹药业公司药品使用的是通用名称，包装使用的是常见的长方和长条形纸盒，两者均不具有独特性，不属于特有名称或包装。由此，滇虹药业公司药品作为知名商品与其它商品的主要区别是其特有的装潢，该装潢的独特性主要体现在基础色调（即使用的主色、底色等），文字、线条和图案的使用与搭配，以及以一定方式对这些要素进行的组合和由此获得的整体视觉效果。根据原审法院比较，成田制药公司药品包装与滇虹药业公司药品包装基础色调相同，色彩搭配相近，线条图案相仿，要素组合雷同，整体视觉效果相似，足以造成双方药品的混淆，使相关公众将成田制药公司药品误认为是滇虹药业公司产品，故成田制药公司行为构成对滇虹药业公司所有知名商品特有装潢的仿冒。
仿冒知名商品特有装潢应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于停止侵权的具体方式，原审法院依据滇虹药业公司诉讼请求，结合实际情况确定。关于赔偿损失一节，滇虹药业公司虽提供证据证明其销售额在成田制药公司生产、销售侵权药品期间有所下降，但不能证明系完全因成田制药公司行为所致，故其提出的请求过高；成田制药公司在本院指定期间怠于履行举证义务，之后提供的帐目缺乏客观性，与其陈述事实自相矛盾，故成田制药公司因侵权获利亦难查清。因此，原审法院参考滇虹药业公司药品销售情况、知名度、平均销售利润率、成田制药公司侵权时间、情节和过错程度等酌情确定赔偿数额。滇虹药业公司为本案支出费用中的合理部分，原审法院亦酌情考虑。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项、第（四）项，第四条第二款、第三款，判决如下：一、北京安定门中医医院自本判决生效之日起，停止销售湖北成田制药有限公司生产的、使用与昆明滇虹药业有限公司相近似包装的复方酮康唑软膏；二、湖北成田制药有限公司自本判决生效之日起，停止生产使用与昆明滇虹药业有限公司相近似包装的复方酮康唑软膏；三、湖北成田制药有限公司自本判决生效之日起十五日内，赔偿昆明滇虹药业有限公司经济损失人民币一百五十万元及合理支出三万元；四、驳回昆明滇虹药业有限公司的其它诉讼请求。
上诉人成田制药公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决的第三项，在合理范围内确定赔偿数额。其上诉理由为：被上诉人在举证期限届满后才提出变更诉讼请求的申请，该申请应予驳回，而原审法院没有驳回该申请，导致程序违法；被上诉人药品和上诉人药品装潢不相近似，原审法院认定上诉人的行为构成对被上诉人特有装潢的仿冒缺乏事实和法律依据；原审法院判决上诉人承担150万元的赔偿数额及3万元的合理支出缺乏事实和法律依据。
被上诉人滇虹药业公司和原审被告安定门中医院均同意原审判决。
在二审审理过程中，上诉人成田制药公司向本院提交了两份证据，证据1为湖北省武汉市武昌区人民法院于2008年6月10日作出的（2008）武区行初字第X号行政判决书，证明湖北省工商局对上诉人作出的相关行政处罚决定已生效，该处罚决定认定上诉人截止2006年年底20克涉案药品的违法所得仅为x.42元；证据2为上诉人2006年7克涉案药品的销售利润表，证明上诉人2006年度该药品的销售利润仅为x.95元。被上诉人滇虹药业公司认为上述两份证据均不符合新证据的条件，不能作为本案证据使用。
本院经审理查明：2007年10月9日，湖北省工商局做出鄂工商处字［2007］X号行政处罚决定，认定成田制药公司“擅自使用与知名商品近似的包装、装潢和他人的知名商品相混淆，使购买者误认是该知名商品的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，构成了仿冒知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为”；截止2006年12月30日，成田制药公司的违法所得为x.42元，并据此作出责令成田制药公司停止违法行为和没收违法所得x.42元的决定。成田制药公司不服提起行政诉讼。2008年6月10日，湖北省武汉市武昌区人民法院作出（2008）武区行初字第X号行政判决书，判决驳回成田制药公司要求撤销湖北省工商局作出的鄂工商处字［2007］X号行政处罚决定的诉讼请求。成田制药公司主张其未对上述行政判决提起上诉，该判决书已经发生法律效力。另，成田制药公司以自行印制的2006年7克涉案药品的销售、利润表，主张其2006年该药品的销售金额为x元，销售利润为x.95元；成田制药公司还主张其7克涉案药品比其20克涉案药品获利少，但是未提交证据予以证明，滇虹药业公司对此均不予认可。
安定门中医院主张其系通过信阳市医药（集团）有限责任公司第二分公司，于2007年5月16日购进成田制药公司生产的20克涉案药品500支，单价6元／支。滇虹药业公司和成田制药公司均认可安定门中医院系从合法途径进货。
滇虹药业公司主张其为诉讼支出差旅费x.92元及鉴定费3万元，并提供了鉴定费发票、飞机票、出租车票等票据以资证明。
另查，原审法院在审理过程中，虽然曾经确定举证期限截止至2007年10月31日，但是该期限后，原审法院仍然准许双方向法院补充提交证据，直至2008年3月24日开庭时，原审法院又给双方确定了为期一周的举证期限。滇虹药业公司主张，其向原审法院起诉时，由于相关的索赔证据尚未到位，所以仅仅提出成田制药公司赔偿经济损失10万元的诉讼请求；其曾在2007年11月28日向原审法院书面提出变更诉讼请求的申请，但是尚未明确具体数额；2008年3月24日原审法院正式开庭审理的过程中，滇虹药业公司在法庭调查结束前明确其变更后的诉讼请求为“成田制药公司赔偿滇虹药业公司经济损失210万元”。
本院查明的其他事实，与原审法院相同。
本院认为：上诉人成田制药公司与被上诉人滇虹药业公司均为药品生产厂家，从事药品的生产和销售，且均生产销售涉案药品，属于反不正当竞争法所规定的经营者，二者具有竞争关系。
根据我国法律的相关规定，经营者使用与知名商品相似装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，侵犯了知名商品经营者的合法权利，属于不正当竞争行为。具有一定的知名度，为相关公众所熟悉的商品属于知名商品。本案滇虹药业公司药品投产于1997年，销售时间较长，销售对象较广，销售范围较宽，近年来年度销售额均超过千万元，且获得多项国家级和省级奖励，在相关公众中具有较为广泛的影响，结合上述因素，本院认定该商品属于法律规定的知名商品。
滇虹药业公司药品使用的是通用名称，商品包装使用的是常见的长方和长条形纸盒，两者均不具有独特性，不属于特有名称和包装。滇虹药业公司药品的装潢在其基础色调（即使用的主色、底色等）、文字、线条和图案的使用与搭配，以及以一定方式对这些要素进行的组合和由此获得的整体视觉效果方面具有独特性，具有区别商品来源的显著特征，因此，滇虹药业公司药品的装潢属于法律规定的知名商品的特有装潢。
经比对，成田制药公司药品的装潢与滇虹药业公司药品的装潢基础色调相同，色彩搭配相近，线条图案相仿，要素组合雷同，整体视觉效果相似，足以造成双方药品的混淆，使相关公众将前者公司的药品误认为是后者公司的产品，故成田制药公司药品装潢与滇虹药业公司药品特有装潢构成相近似。成田制药公司关于二者装潢不相近似的主张缺乏依据，本院不予支持。综上，成田制药公司的涉案行为系对滇虹药业公司涉案知名商品特有装潢的仿冒，构成了不正当竞争，成田制药公司应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于停止侵权的具体方式，原审法院依据滇虹药业公司的诉讼请求，结合本案的实际情况确定的履行义务方式正确。关于赔偿损失一节，鉴于滇虹药业公司的索赔数额过高，且成田制药公司在原审法院明确要求其就其侵权获利进行举证的情况下，怠于履行举证义务，其提交的证明其侵权获利的相关证据亦缺乏客观性，原审法院在滇虹药业公司的损失和成田制药公司的侵权获利均难以查清的情况下，参考滇虹药业公司药品在侵权持续期间的销售情况、知名度、平均销售利润率、成田制药公司的侵权时间、情节、主观过错程度及滇虹药业公司因诉讼支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额，并无不妥。成田制药公司主张原审判决赔偿数额畸高，认为赔偿数额应当按照其侵权获利，即按照湖北省工商局相关行政处罚决定中认定的其20克涉案药品的违法所得数额以及其自行统计的7克涉案药品的销售利润来计算。对此，本院认为，第一，工商处罚决定认定的违法所得数额是工商行政执法程序中相关部门根据其收集掌握的证据确定的数额，不能作为本案中成田制药公司相关违法所得的直接证据；第二，成田制药公司提交的7克涉案药品销售利润的证据系其自行统计并印制，不具有客观性，滇虹药业公司亦不予认可，不能证明其7克涉案药品的获利情况；第三，成田制药公司虽然主张7克涉案药品获利少于其20克涉案药品，但是并未就此举证证明，故成田制药公司上述主张证据不足，本院对此不予支持。成田制药公司还提出了原审法院准许滇虹药业公司原审变更诉讼请求程序违法的主张。根据本院查明的事实，滇虹药业公司原审变更诉讼请求的申请系于原审法院最终确定的举证期限届满前提出的，原审法院准许滇虹药业公司变更诉讼请求的申请并未违反相关程序规定，因此，本院对成田制药公司的上述主张亦不予支持。
安定门中医院销售侵权产品，但系从合法渠道进货，故仅应承担停止销售侵权产品的法律责任。
综上所述，上诉人成田制药公司的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费x元，由昆明滇虹药业有限公司负担5800元（已交纳），由湖北成田制药有限公司负担x元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费x元，由湖北成田制药有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长何暄
代理审判员葛红
代理审判员周晓冰
二ОО八年九月十一日
书记员张倩倩
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