原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，男，44岁（X年X月X日出生），汉族，出生地云南省昆明市，大学文化，捕前系海口馨叶工程有限公司法定代表人、原北京馨叶高尔夫俱乐部有限公司法定代表人、董事长、总经理，住（略）（户籍所在地（略）－4－X号）。因涉嫌犯隐匿、销毁会计资料罪于2004年4月15日被羁押，因涉嫌犯挪用资金罪于2004年5月22日被逮捕。现羁押在北京朝阳区看守所。
辩护人唐某某、邢某，北京市康达律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人朱某犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于二ΟΟ六年十二月十九日作出（2005）朝刑初字第X号刑事判决。原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱某，听取朱某辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：
北京馨叶高尔夫俱乐部有限公司（以下简称北京馨叶公司，2005年4月该公司更名为北京北湖国际高尔夫俱乐部有限公司）成立于2000年6月28日，被告人朱某系该公司的法定代表人、董事长及总经理，该公司的注册资金为人民币500万元。2001年4月17日，北京馨叶公司的注册资金增至人民币1100万元；同年4月25日，该公司的注册资金增至人民币1630万元；2002年4月27日，北京馨叶公司的注册资金又发生了变化，由人民币1630万元增至人民币2404.7054万元；同年5月28日，该公司的注册资金增至人民币3000万元。2004年2月16日，北京馨叶公司召开董事会，免去朱某董事长、法定代表人的职务，解聘朱某总经理的职务，同时选举、聘任了新的董事长、总经理。北京馨叶公司成立至今，其出资人的情况亦发生过多次变化。
2002年4月间，被告人朱某利用职务之便，将北京馨叶公司账户内的人民币200万元划入海口馨叶工程有限公司（以下简称海口馨叶公司）在广东发展银行北京分行亚运村支行开立的账户内，用此款偿还了其妻刘伶（女，48岁，海南省海口市人）对其的投资款，并以此为条件与刘伶解除了婚姻关系。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、证人刘伶（被告人朱某前妻）的证言证明：其与朱某于1989年结婚。1991年朱某成立了海口馨叶公司，并任法定代表人。朱某到北京后海口馨叶公司就没有业务了。2000年3月间，朱某与朝阳区X村签订了土地合同，租用该村X亩土地，准备搞一个高尔夫练习场，后该村又与朱某签了400余亩地的租赁合同。同年6月北京馨叶公司成立，朱某任法定代表人，其担任副总经理，负责财务和办公室工作。公司股东有朱某、李健文、蔚勉学以及刘军，注册资金是500万元。2001年期间北京馨叶公司曾两次增资，从500万元增至1100万元，再由1100万元增至1630万元。其在北京馨叶公司投入了200余万元，全部落在了朱某的名下，因为朱某说放在他的名下他可以算大股东，投资最多。2001年底，其与朱某关系恶化，并向朱某提出离婚，其怕朱某不承认其有200万元投资款，就与朱某签了一份协议，证明其出资了200万元。此后，其一直向朱某要这笔钱，最后双方达成协议，由朱某给其200万元，其离开北京。2002年4月30日，其向朱某要钱，朱某说不能从北京馨叶公司账上直接转给其。其问公司的财务人员刘辉这笔钱办好了吗，刘辉说朱某没签字，她不好办。其拿着支出凭单找朱某签了字。支出凭单上转入海口馨叶工程有限公司往来款的用途是刘辉添的，应该是朱某让刘辉这样写的，200万元这么转出来都是根据朱某的意思办的。后其从海口馨叶公司办了一张汇票，将200万元转到洛阳其个人账户内。其向朱某要这笔钱时，朱某拿不出200万元，但其不管朱某从哪里给其这笔钱，其拿不到钱不会离开，而且还准备向股东提出转股，这是朱某不愿意看到的结果。其将钱拿走以后多次跟朱某讲让朱某把这件事告诉股东，朱某说这不关其的事。2002年下半年，其跟刘军说了这件事，并让刘军告诉李健文和项雷。朱某不想告诉股东的原因是怕其他股东退股。此后，朱某觉得这200万元转的不太合适，就让其将钱还给公司，其说要落在自己的名下，核减朱某的股份，要不然就核减公司的注册资金，朱某不同意，其就没还这笔钱。后来朱某还对其说过要把这张凭证毁掉，其随后给刘辉打电话，问刘辉单据还在不在，并让刘辉给其一份复印件，刘辉称她不会让朱某毁掉这份凭证的。
2、证人刘辉（原北京馨叶公司出纳）的证言证明：其于2000年9月起在北京馨叶公司担任出纳。刘伶与朱某系夫妻关系。刘伶担任公司的副总经理，负责财务工作，有小额支出的审批权。海口馨叶公司的法定代表人是朱某，该公司在广东发展银行亚运村支行也有账户，朱某让其去办过转账，其一直视那个账户为朱某的存折。2002年4月间一天，刘伶对其说要转一笔200万元到海口馨叶公司，其填了支出凭单，并说必须要有朱某的签字才能转款，刘伶就拿着支出凭单找朱某去了。后来刘伶把朱某签字的支出凭单拿来，其去银行办的转款，同时刘伶让其将这200万元转到刘伶个人的账户内。朱某没有跟其说过从北京馨叶公司转出这200万元的用途，这200万元从海口馨叶公司转出没有朱某签字，但其感觉朱某知道，钱从北京馨叶公司转到海口馨叶公司时朱某就应该知道他要干什么用，而且刘伶也非常清楚。2002年10月间，刘伶给其打电话问支出证明单是否还在，并让其给刘伶复印一份寄过去，其告诉刘伶支出凭证还在，让刘伶放心，不会丢的。
3、证人贾文生（原北京馨叶公司财务部副经理）的证言证明：其于2001年4月到北京馨叶公司工作，2003年4、5月任财务部副经理，财务部的工作由总经理朱某直接负责，刘伶是公司的副总经理，主管财务。北京馨叶公司转往海口馨叶公司的200万元是公司出纳刘辉办的，其本人没有接触过海口馨叶公司的账号。年底审计时其问过朱某，朱某说算是他的借款。
4、证人项雷（原北京馨叶公司副董事长）的证言证明：其是北京北大青鸟有限责任公司（以下简称北大青鸟公司）副总裁。2001年间，其以北大青鸟公司的名义，同时拉来北京华亿亚联影视文化有限责任公司（以下简称华亿亚联公司，2001年5月该公司更名为北京北大华亿影视文化有限责任公司，2003年12月又更名为北京保利华亿传媒文化有限公司，以下简称保利华亿公司）以及台湾商人温多如向北京馨叶公司投资700万元，其任北京馨叶公司的副董事长，每次开股东会其都代表北大青鸟公司、华亿亚联公司以及温多如。朱某从没有向股东们提过给其妻子200万元的事，其也没听说过这事。2001年以后，北京馨叶公司出钱在场地内打了两眼井、安装了两台变压器，具体花了多少钱其不清楚。
5、证人李健文（北京中投实联经贸有限公司法定代表人）的证言证明：2000年6月其以中投实联公司的名义向北京馨叶公司投资，其弟弟李健强也是该公司的股东之一。2003年底北京四海博业有限公司收购了北大青鸟公司的股份，成为北京馨叶公司的出资人后，中投实联公司以及李健强于2004年初，将自己在北京馨叶公司的股份都转让给了四海博业公司。朱某从未对股东说过他给他妻子200万元的事，朱某离婚的事其还是听刘军说的。最开始朱某是以海口馨叶公司的名义与北湖渠村签的合同，租了不到100亩土地，北京馨叶公司成立后与北湖渠村签的是500亩地，包括朱某以海口馨叶公司签的那块地。球场的井和变压器都是北京馨叶公司投资搞的。
6、证人刘军（原北京馨叶公司出资人）的证言证明：其是通过朱某的妻子刘伶认识朱某的。2000年6月其与朱某等人共同出资成立了北京馨叶公司，刘伶在公司担任副总经理，主管财务工作。2002年刘伶离开公司。2004年初，其将自己在北京馨叶公司的股份转让给了四海博业公司。2003年底北京馨叶公司查账过程中发现有一笔200万元转走了，其打电话问刘伶，刘伶说她和朱某离婚时提出要把200万元股份转到刘伶自己名下，因为公司成立时刘伶拿了200万元，这200万元全部落到了朱某名下，但朱某不同意，就让刘伶转走200万元好让刘伶走，这时其才知道这件事。还有一次其与刘伶通电话，刘伶告诉其公司经营有问题，让其参与经营。其和李健文、项雷找朱某谈过，朱某态度很差，其就没参与进来。2000年3月朱某以海口馨叶公司的名义与北湖渠村签了99亩地的合同，有6个月的免租期，2000年6月北京馨叶公司成立后，公司与村里签了450亩地的新合同，包括当时的99亩地，原合同自然终止。朱某以海口馨叶公司和村里签的合同分文未付，当时有2万元的青苗补偿费后来也是北京馨叶公司付的。球场的机井是北京馨叶公司成立后打的，两个变压器也是公司成立后装的。
7、证人许文婷（原北京馨叶公司出资人）的证言证明：2000年其与朱某等人共同出资成立了北京馨叶公司，其是以其母亲范秀兰的名义入资的，2002年其又把范秀兰名下的股份转回到自己名下。其从未参加过北京馨叶公司的股东会，股东会决议的签字有些是公司的工作人员拿来决议其签字的，有些是朱某代其签的，其曾委托朱某代其处理一些球场的事。朱某被司法机关采取强制措施后，其听说朱某跟他妻子刘伶离婚时从北京馨叶公司账上给了刘伶200万元。2004年5月，刘伶将自己在北京馨叶公司的股份转让给了四海博业公司。
8、证人王立成（北京市朝阳区X村原书记）的证言证明：其于1998年5月至2000年8月间任北湖渠村书记。2000年3月间，朱某以海口馨叶公司的名义与村里签了租用99亩地的合同，合同约定建设期有6个月免收租金，签完合同后这块地就一直未动，后朱某买了点树苗载上了。签完合同后，朱某又在地上打了一眼井，装了变压器，钱是朱某交的，是村里代收的，此外朱某什么钱都没交。
9、证人李义香（北京市朝阳区X村原书记）的证言证明：其于2000年8月至2001年8月担任北湖渠村书记。其上任后于2000年9月与北京馨叶公司签了租赁450亩地的合同，包括先前租赁的99亩地，2000年3月份签的那99亩地有6个月免交土地费。球场在450亩地上打了一眼井，装了一个变压器，是朱某付的钱。朱某租赁的99亩地没什么投资。
10、证人袁海波（北京四海博业有限公司法定代表人）的证言证明：其是四海博业公司的法定代表人。2003年12月，四海博业公司成为北京馨叶公司的股东。其听公司的股东刘军讲，朱某与其妻子刘伶离婚时一次性给了刘伶200万元，这钱是从北京馨叶公司账上转出去的。
11、北京馨叶高尔夫俱乐部有限公司企业法人营业执照证明：北京馨叶高尔夫俱乐部有限公司，住所地北京市朝阳区X路，法定代表人朱某，注册资本3000万元，企业类型有限责任公司，成立日期2000年6月28日。
12、北京馨叶高尔夫俱乐部有限公司相关股东会议决议以及董事会决议证明北京馨叶公司成立以及出资人、出资额历次变更的情况。
13、海口馨叶工程有限公司工商登记的相关资料证明：1992年9月，朱某在海南省海口市工商行政管理局申请设立海口馨叶工程有限公司，朱某系该公司的法定代表人及总经理，该公司成立时注册资金为人民币50万元，出资人为朱某、刘杰（刘伶之弟）；1996年时注册资金为人民币500万元，股东有朱某、朱某、朱某、刘杰以及刘伶等人。
14、公诉机关当庭出示的海口馨叶工程有限公司用于支付打井、电力增容的费用的发票复印件。
15、公诉机关当庭出示的北京馨叶高尔夫俱乐部有限公司用于支付高尔夫球场相关费用的单据、记账凭证以及财务报表复印件等书证。
16、《证明》内容为“在北京馨叶高尔夫俱乐部有限公司内，朱某的股份中有刘伶出资的股份200万股，当初注册和增资扩股时，出于某种考虑，全部记于朱某名下，实际应为刘伶所持有。为了使财产所属权明晰，特立此据。签名：朱某、刘伶，2001年11月11日。
17、《离婚协议书》证明：2002年4月26日，朱某、刘伶签署离婚协议书，该协议第一条C款双方认定200万股份实际属于刘伶所有。第二条约定同意将上述200万元投资款在协议签订后5日内全部退还刘伶，并凭此协议办理离婚手续。
18、北京市朝阳区人民法院（2002）朝民初字第X号民事调解书证明：2002年4月27日，经朝阳区人民法院调解，原告刘伶与被告朱某自愿离婚。
19、公诉机关当庭出示的涉及此笔人民币200万元的支票存根、进账单、汇票申请书、支出证明单、记账凭证、支票存根、银行汇票、转账支票以及存款凭条等证明：支出证明单上写明“转入海口馨叶工程有限公司往来款200万元”，核准处署名“朱某”；北京馨叶公司2002年5月8日第X号记账凭证记载为“其他应收款/海口馨叶高尔夫，借方金额为200万元”；上述200万元于2002年4月30日从北京馨叶公司转入海口馨叶公司在广东发展银行北京分行亚运村支行的账户后于当日被汇至洛阳药材采购供应站经销科，并最终存入刘伶个人账户。
20、北京市公安局刑事科学技术鉴定书文检鉴定书证明：经鉴定，上述《支出证明单》上“朱某”签字是其本人所写。
21、公诉机关当庭出示的华实会计师事务所出具的《审核报告》以及《审核汇报》证明：上述《审核报告》与《审核汇报》亦说明了上述问题。
22、关于朱某涉嫌侵吞巨额公司财产的报案信证明：2004年3月9日，北京馨叶高尔夫俱乐部有限公司股东北京四海博业有限公司和北京保利华亿传媒文化有限公司联名向北京市公安局报案，举报该公司原董事长、总经理朱某涉嫌利用职务便利侵吞公司财产1000万元的情况。
23、抓获经过证明：2004年3月31日，北京市公安局经侦处收到市公安局转来的北京四海博业有限公司和北京保利华亿传媒文化有限公司举报北京馨叶高尔夫俱乐部有限公司原董事长、总经理朱某涉嫌职务侵占的举报材料。2004年4月15日，该处侦查员董鹤年、谷俊男在北京馨叶高尔夫俱乐部有限公司将犯罪嫌疑人朱某传唤至该处。
24、被告人朱某的户籍证明材料证明朱某的身份情况。
一审期间，原审被告人朱某的辩护人向一审法庭提交了下列证据：
1、朱某代表海口馨叶公司于2000年3月与北京市朝阳区X乡X村经济合作社签订的《租用土地合同书》、朱某代表北京馨叶公司于2000年9月北京市朝阳区X乡X村经济合作社签订的租用土地的《合同书》、相关的高尔夫球场设计图纸以及海口馨叶公司2000年4月28日《关于在朝阳区X乡X村建设绿化经营项目的情况说明》等，辩护人据此认为北京馨叶公司与海口馨叶公司存在事实上的合同关系，北京馨叶公司欠海口馨叶公司大量的债务并未结清。
2、北京馨叶公司2002年度《年终财务报告》以及《关于通过会议报告的决议》等，辩护人据此认为北京馨叶公司的出资人对于北京馨叶公司偿还海口馨叶公司200万元欠款一事是知晓的。
3、北京馨叶公司董事会会议通知、股东会会议通知、《关于移交印章、文件的函》、相关的声明、回复、公开信以及民事起诉书等，辩护人据此认为四海博业公司成为北京馨叶公司的股东后，为达到控制北京馨叶公司的目的，违规违法在股东之间高价收购股份、召开股东会及董事会并引发了与朱某之间的矛盾。
根据上述事实和证据，一审法院认为：被告人朱某身为有限公司的主要负责人，利用职务之便，挪用本单位的巨额资金归个人使用，其行为侵犯了公司财产的所有权，已构成挪用资金罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人朱某犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。二、继续追缴被告人朱某人民币二百万元，发还北京北湖国际高尔夫俱乐部有限公司。
朱某的上诉理由是：一审判决认定其犯挪用资金罪的事实与实际情况不符。北京馨叶公司与海口馨叶公司的债权债务并未清算，北京馨叶公司尚欠海口馨叶公司的债务远在200万元以上；其签字同意从北京馨叶公司转到海口馨叶公司人民币200万元，是正常的结算关系，财务帐上均有反映，且此后其立即通知了各位股东，不是其个人行为；刘伶从海口馨叶公司私自取走这200万元，其当时并不知情，事后也没有其签字认可；刘伶拿走的200万元与北京馨叶公司转到海口馨叶公司的200万元性质不同，其行为不构成挪用资金罪。
朱某的辩护人的辩护意见是：本案实质是因北京馨叶公司股东的股权纠纷而起，以北京馨叶公司其他股东恶意诬告而虚构所致，刘伶从海口馨叶公司拿走200万元，朱某为追索此款连普通员工都知道，而股东们却称不知情，显然与事实不符。刘伶与朱某有利害关系，没有如实作证，刘伶与刘辉有亲戚关系，证言有不实之处，不能作为认定事实的依据；北京馨叶公司所有新老股东都知道北京馨叶公司和海口馨叶公司之间的200万元结算款的事实，因股东纠纷，均没有如实作证，证言不可信；公诉机关出示署名为朱某、刘伶的《证明》、《离婚协议书》、朝阳区人民法院的民事判决书，仅能证明朱某答应给刘伶200万元作为离婚财产的补偿，并不能证明朱某挪用北京馨叶公司200万元或者有挪用北京馨叶公司资金的主观故意，本案200万元的相关凭证仅能证明200万元系北京馨叶公司与海口馨叶公司结算的正常往来帐款，均不涉及朱某挪用北京馨叶公司资金的刑事犯罪；北京馨叶公司欠海口馨叶公司债务远在200万元之上，朱某没有挪用资金的故意和行为，不构成挪用资金罪。
经审理查明，一审法院判决认定被告人朱某利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用的事实是正确的。
认定上述事实的证据有经一审法院庭审举证、质证，本院经审查属实，亦予以确认的上述证据予以证实。
关于朱某所提一审判决认定其犯挪用资金罪的事实与实际情况不符，北京馨叶公司与海口馨叶公司间的债权债务并未清算，北京馨叶公司尚欠海口馨叶公司的债务远在200万元以上；其签字同意从北京馨叶公司转到海口馨叶公司人民币200万元，是正常的结算关系，且此后其立即通知了各位股东，不是其个人行为；刘伶从海口馨叶工程有限公司私自取走这200万元，其当时并不知情，事后也没有其签字认可；刘伶拿走的200万元与北京馨叶公司转到海口馨叶公司的200万元性质不同，其行为不构成挪用资金罪的上诉理由及其辩护人所提本案实质是因北京馨叶公司股东的股权纠纷而起，以北京馨叶公司其他股东恶意诬告而虚构所致，有关刘伶从海口馨叶拿走200万元，朱某为追索此款连普通员工都知道，而股东们却称不知情，显然与事实不符。刘伶与朱某有利害关系，没有如实作证，刘伶与刘辉有亲戚关系，证言有不实之处，不能作为认定事实的依据；北京馨叶公司所有新老股东都知道北京馨叶公司和海口馨叶公司之间的200万元结算款的事实，因股东纠纷，均没有如实作证，证言不可信；公诉机关出示署名为朱某、刘伶的《证明》、《离婚协议书》、朝阳区人民法院的民事判决书，仅能证明朱某答应给刘伶200万元作为离婚财产的补偿，并不能证明朱某挪用北京馨叶公司200万元或者有挪用北京馨叶公司资金的主观故意，本案200万元的相关凭证仅能证明200万元系北京馨叶公司与海口馨叶公司结算的正常往来帐款，均不涉及朱某挪用北京馨叶公司资金的刑事犯罪；北京馨叶公司欠海口馨叶公司债务远在200万元之上，朱某没有挪用资金的故意和行为，不构成挪用资金罪的辩护意见，经查，现有证据证明，刘伶曾以朱某名义在北京馨叶公司投资人民币200万元，后刘伶提出与朱某离婚，要求朱某返还其200万元或将其出资的200万元转到其的名下，后朱某同意给付刘伶人民币200万元，并在北京馨叶公司支出凭证上签字，将北京馨叶公司的人民币200万元转到海口馨叶公司账户上，用于偿还刘伶的投资款，上述事实证明，上诉人朱某利用职务便利，擅自决定挪用本公司资金归个人使用，符合挪用资金罪的构成要件，已构成挪用资金罪，故朱某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见缺乏证据支持，无事实根据和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）朱某无视国法，身为有限公司主要负责人，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。一审法院根据朱某犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，继续追缴被告人朱某人民币二百万元，发还北京北湖国际高尔夫俱乐部有限公司亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回朱某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长韩吉祥
代理审判员唐某怡
代理审判员蔡宁
二ΟΟ七年五月二十五日
书记员程昊
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