原公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院。
原审被告人刘某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无职业，住（略）。因犯抢劫罪，2003年12月被湘潭市岳塘区人民法院判处有期徒刑三年，2006年1月刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2008年6月14日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年7月17日被逮捕，2008年12月4日被本院以诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告前还有其他罪行没有判决，2009年8月3日，被湘潭市岳塘区人民法院以其犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元，合并本院判处的有期徒刑四年，决定执行有期徒刑九年，并处罚金五万元。现在湖南省东安监狱服刑。
指定辩护人许伟，湘潭市法律援助中心律师。
湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检公诉字（2008）第X号起诉书指控被告人刘某犯盗窃罪，被告人谢新颜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2008年9月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2008年12月4日作出（2008）雨刑初字第X号刑事判决。该判决发生法律效力后，（略）人民检察院向（略）中级人民法院提出抗诉，（略）中级人民法院于2009年8月20日作出（2009）潭中刑监字第X号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对该案进行再审。本院依法另行组成由审判员过伟国担任审判长，审判员雷达、邓焰参加的合议庭，于2010年4月2日公开开庭进行了审理。代理书记员彭丽梅担任记录。湘潭市雨湖区人民检察院指派检察员侯均出庭履行职务。原审被告人刘某及其辩护人许伟到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
本院原一审认定，2008年4月1日21时许，被告人刘某乘坐刘某驾驶的湘C-x号轿车至本市雨湖区X路“丁香园”茶楼处。刘某将车辆停放后，叫被告人刘某一起去茶楼喝茶，刘某以身体不适为由要求在车上听音乐，刘某遂将车钥匙留在车上，随后刘某与他人进入茶楼喝茶。大约半小时，被告人刘某见刘某等人仍未回来，首先开车在附近溜达一圈后，随后将车连夜开至广东省东莞市被告人谢新颜处，由谢新颜联系将该车销赃，得赃款x元。谢新颜销赃后，分给介绍人1000元，告之刘某只销赃x元，刘某将500元给了谢新颜后，实得赃款9500元。案发后，被告人谢新颜协助公安机关将车追回，并退赃x元。经鉴定，该车价值x元。本院原一审认为，被告人刘某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，被告人谢新颜的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人刘某系累犯，应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；二、被告人谢新颜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金一万五千元。
（略）人民检察院向（略）中级人民法院提出抗诉，认为本院（2008）雨法刑初字第X号刑事判决对被告人刘某的行为定性错误，适用法律不当，并且量刑畸轻，未能罚当其罪。（略）中级人民法院认为该案符合再审条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第四款和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三百零六条的规定，指令本院进行再审。
原审被告人刘某辩解称：1、（略）人民检察院在判决生效后一年多后提出抗诉不妥，对其权益进行了侵害。2、刘某是自愿将车钥匙留在车上，其将车子开走卖掉的行为不是盗窃。
其辩护人许伟辩护认为：原审被告人刘某通过欺骗手段得到车辆的控制权后，然后进行处置，其行为符合诈骗罪的构成要件，原公诉机关对刘某的行为以盗窃罪定性错误。
原公诉机关认为，原审被告人刘某采取欺骗手段留在车里的事实，不能代表刘某自愿将车交给刘某控制和处置，而刘某将车开走销赃的行为，符合盗窃罪秘密窃取的特征，故对刘某的行为应定性为盗窃。
经再审审理查明，2008年4月1日21时许，原审被告人刘某与谢佳乘坐刘某驾驶的湘C-x号桥车（该车车主系陈某，借与刘某使用）到湘潭市雨湖区X路“丁香园”茶楼喝茶，到达茶楼路边后，谢佳先下车进入茶楼，在刘某将车停好叫刘某一起去喝茶时，刘某以身体不适要留在车上听音乐为由没有下车，刘某遂将车钥匙留在车上自己到茶楼。大约半小时后，原审被告人刘某将该车开走在附近转了一圈，随后将车连夜开至广东省东莞市原审被告人谢新颜处，由谢新颜联系销赃得款x元，谢新颜告之刘某只销得x元，刘某分给谢新颜500元后，实得赃款9500元。车辆经湘潭市雨湖区价格认证中心认证价值x元。破案后，车辆已由公安机关追回并发还失主，原审被告人谢新颜积极配合公安机关追赃，并退赃x元。
上述事实，原审被告人刘某及原公诉机关均没有异议，且有原公诉机关提交的被害人陈某某陈某，证人刘某、谢佳杨红强、张年利的证言，扣押发还清单，价格认证结论，常口信息，刑事判决书，抓获经过，湖南省非税收入一般缴款书，原审被告人刘某、谢新颜的供述等证据证实。上述证据经再审庭审询问原审控、辩双方，原审被告人刘某及辩护人许伟均没有异议，本院对上述证据的合法性、客观性、关联性均予以确认。
再审另查明，原审被告人刘某在本院原审以诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金三万元后，在刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告前还有其他罪行没有判决，2009年8月3日被湘潭市岳塘区人民法院以抢劫罪判处有期徒刑六年，并处罚金二万元。此事实有（略）岳塘区人民法院（2009）潭岳法刑初字第X号刑事判决书、（略）中级人民法院(2009)潭中刑终字第X号刑事裁定书证实。
本院再审认为，原审被告人刘某以非法占有为目的，采用秘密窃取手段，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪，原公诉机关指控的罪名成立。本院原审基于刘某欺骗车辆使用人刘某，而留在车上的事实，认为刘某取得财物的手段是虚构事实、隐瞒真相，与本案的客观事实和法律规定不符。从本案事实看，一、被告人刘某谎称身体不适，要求在车上休息、听音乐，其目的一是为了自己一个人能留在车上，脱离刘某的视线，便于其单独作案；二是刘某听信其要在车上听音乐，故未将汽车钥匙拔走，造成刘某没有防备，便于其作案得逞。被告人刘某的这种欺骗手段，只是为其秘密窃取汽车创造条件，并不能达到刘某自愿将汽车交给刘某控制、处分的目的。二、刘某并非车主，作为借车人对该车享有占有、使用权利，在受到刘某的欺骗后，刘某在主观上始终没有将该车的占有和使用权自愿转让给刘某的意思表示，客观上也没有将该车实际交付给被告人刘某占有、使用和处分的行为表示，仅仅同意原审被告人刘某留在车上休息、听音乐。三、刘某取得该车的手段是在刘某不知情的情况下将车开往异地销赃，实际上是通过秘密窃取的手段完成的非法占有车辆。综上所述，原审被告人刘某不是通过欺骗手段来取得财物，刘某亦不是基于认识错误将车辆交予刘某处分，刘某取得车辆违背了刘某的意愿，是通过秘密窃取来完成占有车辆，因此，本案刘某的行为符合盗窃罪的构成要件。原审因为对刘某犯罪行为的定性错误，而导致适用法律错误，应予纠正。
原审被告人刘某辩解检察机关在判决生效后一年多才予抗诉，侵犯了其权益的意见，本院认为，根据《刑事诉讼法》第二百零五条第三款、第四款之规定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。因此本案再审程序合法，原审被告人刘某的辩解意见属于对法律认识的错误，不予采纳。原审被告人及辩护人辩解、辩护提出“刘某是通过欺骗手段取得该车，其行为应定性为盗窃”的意见，与本院查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
原审被告人刘某被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其在刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪行没有判决，应当数罪并罚。据此，本院根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第七十条、第六十九条、第五十六条、第五十五条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三百一十二条第（二）之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2008）雨法刑初字第X号刑事判决第一项；
二、原审被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金三万元，剥夺政治权利一年；合并湘潭市岳塘区人民法院对其犯抢劫罪判处的有期徒刑六年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金五万元，剥夺政治权利一年。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年6月14日起至2021年6月13日止）。
（罚金限在本判决生效后三日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向（略）中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份
审判长过伟国
审判员雷达
审判员邓焰
二0一0年五月一日
代理书记员彭丽梅
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