原告（反诉被告）北京市西郊鑫源商品批发市场有限公司，住所地北京市海淀区徐庄X号。
法定代表人张某某，总经理。
委托代理人杨刚，北京市阳光律师事务所律师。
委托代理人章某，男，北京市西郊鑫源商品批发市场有限公司副总经理，住（略）。
被告（反诉原告）北京锦绣大地农副产品批发市场有限责任公司，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代表人于某，董事长。
委托代理人王冰，北京市君泰律师事务所律师。
原告（反诉被告）北京市西郊鑫源商品批发市场有限公司（以下简称鑫源公司）与被告（反诉原告）北京锦绣大地农副产品批发市场有限责任公司（以下简称锦绣公司）合作合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员杨靖独任审判，公开开庭进行了审理。原告鑫源公司委托代理人杨刚、章某，被告锦绣公司委托代理人王冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫源公司诉称：2003年11月18日，鑫源公司与锦绣公司签订了租赁经营协议书（以下简称租赁协议）。双方约定，锦绣公司提供70亩面积并投资建设肉、禽、蛋、冷冻、海鲜、水产批发市场（以下简称新批发市场）和500套配套生活住房（以下简称生活区），由鑫源公司提出建设方案。建成后交付鑫源公司，由鑫源公司承租经营管理，期限为10年。在协议签订之日，鑫源公司向锦绣公司支付了保证金50万元。租赁协议签订后，鑫源公司则按上述协议约定支付了保证金50万元，并和锦绣公司一同投资建设新批发市场和生活区，其中鑫源公司主要负责组织设计、施工，并且为了完善配套设施投入了大量资金。2004年9月26日，在锦绣公司的要求下，鑫源公司与锦绣公司签订合作协议书。双方约定，鑫源公司与锦绣公司共同成立合营公司，名称为北京锦绣大地肉类批发市场有限责任公司（以下简称合营公司）。合营公司注册资本500万元，其中锦绣公司出资255万元，占51%股份。鑫源公司出资245万元，占49%股份。合营公司经营期限为10年。合营公司的经营场地设施及生活区由北京锦绣大地农业股份有限公司（以下简称农业公司）所有，由合营公司租赁使用，由锦绣公司代表农业公司与合营公司商议，现有地上物设施中由鑫源公司投资的部分归鑫源公司所有。市场经营场地面积以实际测量为准，租赁费标准为每年每亩5万元，配套生活用房386间，租赁费标准为每年120万元。双方签订租赁协议后鑫源公司所支付的50万元定金作为合营公司注册前的保证金交给农业公司。双方协助办理合营公司注册及相关经营所需的各项法律手续，提供必要的法律文件。由于某议一方违反该协议造成合营公司无法经营，由违约方向守约方赔偿150万元，并承担相应的经济、法律责任。此外，为了合作协议书的履行，双方还特别约定，原租赁协议自合作协议书生效之日起废止。合作协议书经鑫源公司与锦绣公司签章某效后，锦绣公司将鑫源公司基于某赁协议交付的定金50万元作为合作协议书的保证金予以收取，即鑫源公司已经实施了履约行为，锦绣公司也接受了鑫源公司的履行。后鑫源公司将其原有市场的签约商户迁入批发市场，并组织资金、人员对批发市场的设施设备进行了升级完善。2004年10月20日，在合营公司尚未注册的情况下，根据合作协议书约定，并经锦绣公司同意，新批发市场使用锦绣大地品牌开始营业，锦绣公司法定代表人等也参加了开业仪式。但在新批发市场正式运营后，鑫源公司多次要求锦绣公司提供手续注册合营公司，锦绣公司均以种种理由推托。鑫源公司认为，锦绣公司在将自己原有商户迁入市场后，拒绝继续履行合作协议书，其行为导致鑫源公司损失了大量客户资源，给鑫源公司造成经济损失，已经构成违约。故鑫源公司诉至法院，要求判令锦绣公司继续履行其与鑫源公司签订的合作协议书，并赔偿鑫源公司违约金150万元。
被告锦绣公司辩称：第一，合作协议书在客观条件上不具备继续履行的基础，双方签订租赁经营协议书，由鑫源公司承租锦绣公司所有的新批发市场。后来双方又签订合作协议书，约定成立合营公司，替代鑫源公司在租赁经营协议书中的承租人位置，原协议同时废止，但实际上合作协议书一直没有履行，实际承租人是鑫源公司并且一直在交纳租金，双方实际上形成了事实的租赁关系，并未形成合作关系。后由于某源公司存在违法经营行为，锦绣公司遂要求鑫源公司退出新批发市场。经人民法院生效判决书认定，双方之间是事实的租赁关系，合作关系并未形成，当时鑫源公司欠缴租金300多万元，人民法院认定其构成根本违约，故要求鑫源公司腾退市场，拆除设施。后人民法院又对上一案件诉讼期间产生的，鑫源公司拖欠的200多万元租金作出判决，判决鑫源公司支付至腾退市场完毕时止。上述判决书均已生效，目前正在执行阶段中。因此，鑫源公司要求继续履行合作协议，在事实和法律上均无法实际履行。第二，继续履行合作协议书已没有必要，如按照双方当事人签订的合作协议，双方应按约定的比例分配收益，但实际上鑫源公司按照租赁协议获得的收益远高于某按照合作协议书可能获得的收益，鑫源公司一方面没有与锦绣公司履行合作协议书，同时又向商户收取大量费用，同时又在诉讼期间增加市场设备，目前鑫源公司已经欠缴锦绣公司租金600万元，严重丧失了商业信用。第三，解除双方的合作协议书有事实依据，鑫源公司所经营的摊位中有商户事实违法经营行为，工商部门进行了处罚，报纸也进行了报道，严重损害了锦绣公司的声誉和形象，根据双方合同的约定，双方理应解除合作协议书。到现在为止，鑫源公司依然欠付锦绣公司的租金，且其仍向商户收取费用。纸上，锦绣公司不同意鑫源公司的诉讼请求，同时提出反诉，要求解除双方签订的合作协议书。
原告鑫源公司对被告锦绣公司的反诉辩称，不同意解除双方签订的合作协议书，该协议已经实际履行。
经审理查明：2003年11月18日，鑫源公司与锦绣公司签订一份租赁经营协议书。该协议约定，双方就锦绣公司把以下简称新批发市场生活区租赁给鑫源公司达成如下协议。锦绣公司提供约70亩面积建设新批发市场，在新批发市场周边建设生活区X套，由鑫源公司提出新批发市场、生活区硬件设施的详细建设方案及规划图，经双方讨论研究制定施工方案后，由锦绣公司投资建设。建成后交付鑫源公司使用，由鑫源公司负责维护和维修。新批发市场2004年5月31日前竣工，生活区X年8月31日前竣工。新批发市场、生活区对鑫源公司的租赁期为10年。为照顾鑫源公司搬迁经营，锦绣公司同意自2004年开业之日起免收鑫源公司半年租金，第一年实收150万元。在协议签订之日，鑫源公司向锦绣公司支付保证金50万元。鑫源公司有在国家法律、法规允许范围内的经营自主权，在经营期间，应教育商户遵守职业道德，保证产品质量，维护锦绣大地企业形象。如有违法情况造成损失由鑫源公司赔偿。后鑫源公司与锦绣公司并未按双方签订的该协议书履行。
2003年11月29日，鑫源公司依据上述协议约定向锦绣公司支付了保证金50万元。
2004年9月26日，鑫源公司与锦绣公司签订了合作协议书。该协议书约定，双方成立合营公司，公司注册资本500万元，锦绣公司以现金出资255万元，拥有合营公司51%的股份。鑫源公司以现金出资245万元，拥有合营公司49%的股份。在协议期内合营公司日常经营管理工作由张某某先生全权负责。合营公司经营期限为10年，自营业执照签发之日起计算。合营公司的经营项目为猪肉、牛羊肉、禽类、蛋品、熟食品、豆制品以及386间配套生活住房的物业管理。原锦绣公司已有的以上经营项目由锦绣公司保留。锦绣公司原有的猪肉批发项目，锦绣公司有义务组织商户自愿迁入合营公司经营场地。合营公司目前的经营场地设施及生活区由农业公司投资建设，本着谁投资、谁受益的原则，产权归农业公司所有，由合营公司向农业公司租赁使用。由锦绣公司代表农业公司与合营公司商议，现有地上物设施中有鑫源公司投资的归鑫源公司所有。租赁费标准按每年每亩5万元支付，每年上浮10%。生活区共386间住房，租赁费标准为每年120万元。该租赁合同等合营公司成立后由合营公司同农业公司重新签订，其协议内容与该协议相关处条款不变。合营公司使用“锦绣大地”品牌进行经营活动，必须经锦绣公司书面批准方可实施，如使用不当造成的后果由合营公司承担，所造成的对该品牌的损害由合营公司赔偿。原双方于2003年11月18日签订租赁经营协议书后所支付的50万元定金作为合营公司注册前的保证金交给农业公司。该协议签订后，双方协助办理合营公司注册及相关经营所需的各项法律手续，提供必要的法律文件。由于某议一方违反该协议造成合营公司无法经营，由违约方向守约方赔偿150万元，并承担相应的经济、法律责任。双方于2003年11月18日起签订的原租赁经营协议书自该协议生效之日起废止。该协议签订后，农业公司正式许可合营公司在成立后的名称中加入“锦绣大地”字样，即全称为北京锦绣大地鑫源肉类批发市场有限公司。
上述合作协议书签订后，鑫源公司在新批发市场的设施基础上组织人员进行施工，对市场设施进行了完善，并增添了电子磅、广告牌、伸缩门等相关设施。同时，鑫源公司组织招商，将市场摊位出租，租金由鑫源公司收取。
2004年10月20日，新批发市场开业。此后，鑫源公司与锦绣公司并未依合作协议书的约定成立合营公司，而是由鑫源公司以北京锦绣大地肉类批发市场的名义，按合作协议书中约定的租金标准向锦绣公司交纳新批发市场租金及生活区租金。其中场地面积为44.41亩，年租金按每亩5万元交纳，应付年租金为x元。生活区租金则按每年120万元交纳租金。鑫源公司于2005年1月20日、3月30日、4月28日、6月9日、2006年1月20日共向锦绣公司交纳租金350万元。至2006年4月19日，鑫源公司共拖欠锦绣公司租金x元。
2006年4月17日，部分媒体报道了锦绣大地肉类批发市场销售河北香河三强集团“注水”猪肉的情况。锦绣公司亦因此受到工商部门的处罚。
2008年4月18日，本院作出（2006）海民初字第x号民事判决，认定因鑫源公司与锦绣公司并未投资成立合营公司，故双方并未实际履行合作协议书。锦绣公司与鑫源公司就新批发市场形成了事实上的不定期租赁关系。作为承租方的鑫源公司自新批发市场开业至2007年5月31日已拖欠租金达300余万元，并判决解除锦绣公司与鑫源公司就新批发市场及生活区形成的租赁关系，判决鑫源公司向锦绣公司支付至2007年5月31日拖欠的租金x元，判决鑫源公司自行拆除其在新批发市场的部分自建设施，恢复原状后，将批发市场交还给锦绣公司。
鑫源公司不服该判决提出上诉，2008年7月19日，北京市第一中级人民法院作出(2008)一中民终字第x号民事判决，认为原审法院认定2003年11月18日租赁经营协议书及2004年9月26日合作协议书均未实际履行并无不当。鑫源公司按合同协议书中约定的租金标准向锦绣公司交纳租金，故原审法院认定锦绣公司与鑫源公司之间形成了事实上的不定期租赁关系亦无不当。作为承租方的鑫源公司应当交纳相应的租金。锦绣公司要求解除双方租赁关系，由鑫源公司支付拖欠租金的诉讼请求应予支持。最终判决驳回上诉，维持原判。
同年9月11日，本院作出（2008）海民初字第x号民事判决，认定由于某源公司仍然占用和使用所租赁的新批发市场至今。故鑫源公司具有继续向锦绣公司给付租金的义务，直至其将所占用的市场腾空，判决鑫源公司给付锦绣公司自2007年6月1日起至鑫源公司将新批发市场交付锦绣公司之日止的租金。
同年9月19日，锦绣公司向本院申请强制执行（2006）海民初字第x号民事判决书。
同年10月15日，锦绣公司向本院申请强制执行（2008）海民初字第x号民事判决书。
另查，鑫源公司与锦绣公司均未按合作协议书的约定履行各自对合营公司的出资义务。对于某资公司未成立的原因，鑫源公司称是因为锦绣公司未出资，而且也未启动工商注册程序，锦绣公司在给鑫源公司一份同意使用字号的函后，就未再有任何行动，故无法设立新公司。对此，锦绣公司称，设立新公司是双方的义务，且双方应该共同出资。新公司未设立，是因为如双方实际按照合作协议书履行，鑫源公司在收取商户的租金后，应与锦绣公司按合同约定的比例分配，远不如鑫源公司按照租金来支付合算，故鑫源公司没有动力履行合作协议，而锦绣公司也未强烈要求与其设立合营公司，此后，鑫源公司从未催促锦绣公司设立新公司，双方从2005年起一直在按照事实上的租赁合同履行。
上述事实，有原告鑫源公司提交的租赁经营协议书、合作协议书、农业公司关于某许新公司使用字号的函，被告锦绣公司提交的（2006）海民初字第x号民事判决书、（2008）一中民终字第X号民事判决书、（2008）海民初字第x号民事判决书、两份强制执行申请书等证据材料以及本院开庭笔录在案佐证。
本院认为：鑫源公司与锦绣公司签订的合作协议书，其内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。
对于某源公司要求继续履行合作协议的诉讼请求，依据人民法院生效判决所认定的事实，在合作协议签订后，双方并未实际履行合作协议书，锦绣公司与鑫源公司就新批发市场形成的是事实上的不定期租赁关系，即由鑫源公司组织招商并将市场摊位出租，租金由鑫源公司收取，再由鑫源公司按合作协议书中约定的租金标准向锦绣公司交纳新批发市场及生活区的租金；依据人民法院作出的生效判决，已判决解除双方当事人就新批发市场及生活区所形成的租赁关系，判决鑫源公司支付租金并将其在新批发市场内的自建设施拆除，在恢复原状后将新批发市场交还给锦绣公司。据此，在合作协议未实际履行，双方事实上形成了租赁关系，且合作协议的履行基础即双方设立新公司经营的新批发市场已因鑫源公司违约而被人民法院判决交还给锦绣公司的情况下，签署合作协议的合同目的已无法实现，合作协议继续履行已无必要，故对于某绣公司要求解除合作协议的反诉请求，本院予以支持。对于某公司未能设立的违约责任，依据合作协议约定，新公司的注册系双方当事人共同的合同权利及义务，双方均应予协作、配合。虽鑫源公司称其多次要求锦绣公司提供手续注册新公司，锦绣公司对此予以推托，但鑫源公司提供的证据既不足以证明新公司未能注册成功系锦绣公司违约所致，亦不足以证明锦绣公司在经其催促后，仍拒绝履行相应的义务，故鑫源公司上述诉讼主张，证据不足，本院不予支持。而且，依据合作协议的约定，一方违约导致新公司无法经营时，违约方向守约方赔偿150万元违约金，该条款的适用所对应的是新公司设立后在经营过程中，一方股东的违约行为，而并非新公司不能设立时，违约一方所应承担的违约责任。据此，鑫源公司以锦绣公司违约为由，要求锦绣公司继续履行合作协议并赔偿150万元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(五)项之规定，判决如下：
一、解除原告北京市西郊鑫源商品批发市场有限公司与被告北京锦绣大地农副产品批发市场有限责任公司于某ＯＯ四年九月二十六日签订的合作协议书；
二、驳回原告北京市西郊鑫源商品批发市场有限公司的诉讼请求。
案件受理费九千一百五十元，由原告北京市西郊鑫源商品批发市场有限公司负担（已交纳）。
反诉案件受理费二十五元（反诉原告已预交），由反诉被告北京市西郊鑫源商品批发市场有限公司负担，于某判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，按照不服一审判决本诉或反诉部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于某京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
(此页无正文)
审判员杨靖
二ＯＯ九年一月十二日
书记员魏玮
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