上诉人（一审原告）南阳新奥针织有限公司。
法定代表人赵某某，该公司总经理。
委托代理人孙某某，该公司副总经理。
委托代理人张富禄，河南宛平律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南阳市劳动和社会保障局。
法定代表人何某某，任局长。
委托代理人王某，该局工作人员。
委托代理人杜某某，该局工作人员。
上诉人南阳新奥针织有限公司因与被上诉人南阳市劳动和社会保障局工伤认定一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2008）宛行初字第X号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
南阳市卧龙区人民法院一审查明：原告南阳新奥针织有限公司职工李征于2007年7月4日在下班途中，因交通事故经医院抢救无效死亡。李征之父李艳会于2007年11月21日向被告提出工伤认定申请，被告于2007年12月12日作出豫（宛）工伤认字[2007]4-X号工伤认定通知书，确定李征为非工亡。申请人李艳会不服，向河南省劳动和社会保障厅提出行政复议。河南省劳动和社会保障厅以被告的具体行政行为适用依据错误为由，于2008年2月25日作出豫劳社复议（2008）X号行政复议决定书，决定撤销被告作出的豫（宛）工伤认定[2007]4-X号工伤认定通知书，并责令其重新作出具体行政行为。被告于2008年3月25日作出豫（宛）工伤认字[2008]2-X号工伤认定通知书，确定李征为工伤（亡），并于2008年3月26日送达给原告。原告认为，被告作出的[2008]2-X号工伤认定通知书适用法律错误，不应认定为工伤，且未告知原告诉权。故根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条和国家劳动和社会保障部第X号令公布的《工伤认定办法》第十九条之规定，于2008年7月24日向南阳市卧龙区人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告于2008年3月25日作出的豫（宛）工伤认字[2008]2-X号工伤认定通知书。
一审法院认为：根据《工伤保险条例》（国务院令第X号）第五十三条的规定“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其直系亲属，该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（二）……”。本案原告对被告作出的工伤认定结论不服，在2008年7月24日向本院提起行政诉讼之前，未申请行政复议，而行政复议是本案行政诉讼的前置程序，故原告的起诉，本院不予受理。原告起诉状中所提到的《工伤认定办法》（劳动和社会保障部令第X号）第十九条虽然规定：“职工或者直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，但2004年5月18日，劳动厅函[2004]X号“劳动和社会保障部办公厅关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函”中明确规定：“在适用《工伤认定办法》第十九条规定时，当事人对工伤认定结论不服的，应依照《工伤保险条例》第五十三条规定执行；当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序”。因此，原告的诉讼理由，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（七）项之规定，裁定：驳回原告南阳新奥针织有限公司的起诉。诉讼费50元，由原告负担。
南阳新奥针织有限公司向本院上诉称：依照《行政诉讼法》第三十七条第二款和《中华人民共和国行政复议法》第三十条的规定，适用复议前置的情形是法律、法规规定“应当”先向行政机关申请复议，而《工伤保险条例》第五十三条则规定“可以”申请行政复议，因此，一审法院以本案应先向行政机关申请复议为由驳回原告的起诉是错误的，而《工伤认定办法》第十九条明确规定“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”，赋予了当事人申请复议或者提起行政诉讼的选择权。请求撤销原裁定，指令一审法院审理。
南阳市劳动和社会保障局答辩称：《工伤保险条例》第五十三条规定了当事人对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼，没有规定对工伤认定决定不服的可以直接提起行政诉讼。正因为《工伤认定办法》第十九条的规定与《工伤保险条例》第五十三条的规定不完全一致，劳动和社会保障部办公厅才根据有关地方的请示复函进行了明确，实践中也是按此执行的，在工伤认定决定中也明确告知了当事人有申请复议的权利。当事人在法定期限内未申请复议，是对其权利的放弃。请求维持原裁定。
本院认为:国务院颁布的《工伤保险条例》第五十三条规定的“可以依法申请行政复议”中的“可以”，是从当事人权利的角度说的，即当事人对特定事项有权依法申请行政复议，并不具有选择性的含义，这里虽然没有使用“应当”先向行政机关申请复议，但整个条文的含义是确定的，即对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。从逻辑顺序上可以得出应当先申请复议的结论，因为该条文并没有规定对工伤认定结论不服的，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。因此，劳动和社会保障部办公厅关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函是符合《工伤保险条例》的立法本意的，即对工伤认定结论不服的，应当适用复议程序前置。至于《中华人民共和国行政复议法》第三十条对复议前置程序的规定并不排斥其他法律、法规对复议前置程序的特别规定。原审裁定适用法律并无不当，上诉人上诉的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长侯大勇
审判员宋汉亭
审判员尹应哲
二〇〇九年一月七日
书记员白云
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