上诉人（原审原告）闫某某，男，X年X月X日生，汉族，住址（略）。
委托代理人任卫东，河南大沧海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南红旗渠建设集团有限公司，住所地（略）。
法定代表人李某甲，该公司董事长。
委托代理人刘凤仙，该公司法律顾问。
委托代理人李某乙，该公司工程部部长。
上诉人闫某某因与上诉人河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）建设工程施工合同纠纷一案，闫某某于2007年1月19日向安阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令，1、撤销双方签订的《关于名佳花园闫某某队61#、62#楼工程最后结算及遗留问题的一次性处理协议书》（以下简称《一次性处理协议》）；2、确认《分包协议书》无效，红旗渠公司向闫某某支付工程款x.19元；3、给付分摊诉讼费9966.76元；4、支付财务管理费x.13元；5、支付多扣除塑钢门窗款x.27元；6、给付入股10万元分红利息；7、给付多扣除的保护层费、罚款等共6930元；8、给付公摊费x元；9、对零星工程和项目部住地工程以实结算；10、给付水电费x元。安阳市中级人民法院于2008年6月16日作出（2007）安民一初字第X号民事判决，闫某某与红旗渠公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年12月3日公开开庭审理了本案，闫某某的委托代理人任卫东，红旗渠公司的委托代理人刘凤仙、李某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年1月16日，红旗渠公司(原林州市建筑三公司)经招投标方式中标后，与发包方北京佳隆房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，红旗渠公司承包北京市名佳花园三期28—32#、58—63#、65#楼工程，建筑面积x.26㎡，合同价款x元，合同价款采用不调整承包价的方式确定。后红旗渠公司将工程承包给了挂靠在公司名下的闫某某等六个工程队，双方于2004年5月17日签订《分包协议书》约定，闫某某承包61#、62#楼工程，建筑面积x.17㎡，分包方式为包工包料，分包价款为950元/㎡，除应缴纳国家税金外，上缴公司管理费为结算总价的4.5％；结算办法按业主对公司签订的合同为依据，单项变更大于原招标图纸五千元以上的，以实结算。2005年1月，红旗渠公司承包的名佳花园三期工程竣工。2005年2月，红旗渠公司与发包方北京佳隆房地产开发有限公司进行了工程结算，实际结算工程量x.98㎡，承包单价950元/㎡，应结算价款x元，减去发包方直接支付款项而减少的工程款x元，实际结算总价x元。红旗渠公司与发包方就工程结算后，与闫某某未进行结算。2006年1月22日，工程队部分工人到红旗渠公司在北京办公场所找闫某某讨要工资，闫某某未在，部分工人与红旗渠公司发生冲突，被其扣留。2006年1月23日，闫某某与红旗渠公司签订了《关于名佳花园闫某某队61#、62#楼工程最后结算及遗留问题的一次性处理协议书》，协议书载明红旗渠公司为甲方，闫某某为乙方，协议约定：一、甲乙双方一致同意上述工程款的结算依照甲方与乙方签订的承包合同，甲方已按乙方承建的交工实际建筑平米支付了合同总价的95％。二、由于种种原因应乙方要求提前返还工程质保金问题，甲方同意并积极与开发商协商，从开发商扣留的工程总价5％质保金中提取3％返还乙方，剩余2％的质保金一次性包干归开发商用于工程保修，甲乙双方不再承担保修责任，至此61#、62#住宅楼乙方应收的工程款甲方已全部付清。三、根据乙方要求，甲方同意按乙方承建交工面积每平方米补偿贰拾元。四、乙方在林州市信用社的参股股金壹拾万元，由甲方提前壹年代为支付乙方。……五、综上所述收支相抵，甲方共支付乙方工程结算及遗留问题处理款合计人民币捌拾伍万元整。七、上述款项双方同意于2006年1月25日前支付肆拾伍万元，付款时与公司财务发生的欠款往来，核实后长退短补。余款肆拾万元于2006年正月十五前支付完毕，若余款延期支付则由甲方承担自延期之日起的银行贷款利息。八、乙方收到上述付款后不得再以任何理由滋生是非追究甲方的任何经济与法律责任。九、甲方给付上述款项后不再承担任何经济与法律责任。十、关于甲方与佳隆房地产开发公司名佳花园项目合同纠纷诉讼，若甲方决定诉讼，胜诉后按比例返还乙方应得款，如甲方放弃诉讼，则乙方不再追究甲方的任何经济与法律责任。十一、本协议生效后，《名佳花园58#、59#、60#、61#、62#、63#、65#住宅楼工程结算调整协议书》同时作废。协议签订后，双方依照协议约定进行履行，红旗渠公司扣除诉讼费9966.76元，财务管理费x.13元，塑钢门窗款x.26元，扰民费3738元，保护层费192元，水电费x元，罚款3000元。
红旗渠公司在工程竣工结算后，与其他工程队签订的《名佳花园58#、59#、60#、61#、62#、63#、65#住宅楼工程结算调整协议书》载明：红旗渠公司负责向北京佳隆房地产开发有限公司协商上述住宅楼一次性补偿20元/㎡事宜；为避免引起不必要的纠纷和控制事态的发展，甲方预先垫付北京佳隆房地产开发有限公司口头答应补偿的20元/㎡，此补偿为该项目的最终结算。
2007年1月23日，闫某某以一次性处理协议系受胁迫所签，请求以实结算为由，向原审法院提起诉讼。庭审中，闫某某对红旗渠公司所持有的双方签订的《分包协议书》提出异议，认为不是自己所签，内容不真实，并要求鉴定，原审法院要求红旗渠公司提供其所持有的《分包协议书》原件，但红旗渠公司拒不提供。根据红旗渠公司申请，原审法院委托安阳同心工程造价咨询有限责任公司对名佳花园61#、62#楼工程进行结算鉴定，该公司认为无法以实进行结算鉴定。
原审法院认为：1、闫某某主张受红旗渠公司胁迫签订《一次性处理协议书》，并提供证人靳国昌、靳万庆、张献增、靳随昌出庭证明自己受到胁迫。四位证人证明，2004年四位证人在工地上干活，年底没给完工钱，2006年1月22日到北京的公司所在地找闫某某，下午到的人多，闫某某不在，公司报警，110来了，工人们走了，后来又回来，有人把公司的花瓶打碎，公司的人就把他们锁在一个房子里，后来闫某某把他们领了出来。红旗渠公司认为，四名证人证明不了协议是在受胁迫的情况下所签，仅可以证明闫某某让工人围攻红旗渠公司，逼迫多付工程款。原审法院认为，上述证人证言仅证明了工人与红旗渠公司发生冲突，但无法证明闫某某与红旗渠公司签订协议时的情况，仅依据上述证人证言不足以证明该协议是在闫某某受到胁迫时所签，故闫某某主张撤销该协议，证据理由不足。2、闫某某主张上述协议第10条约定如红旗渠公司起诉发包方，胜诉后按比例返还闫某某应得款，如红旗渠公司放弃诉讼，则闫某某不再追究红旗渠公司的任何经济与法律责任，该条约定剥夺了闫某某的诉讼权利，损害了闫某某的利益，应为无效。原审法院认为，该协议约定的免责条款是否有效，应看本条是否属于合同法第五十三条第二款所规定的因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。从第10条看，一次性处理双方遗留问题后，闫某某是否还应再得款项，应在红旗渠公司起诉发包方后再行确定；闫某某提供其所持有的《分包协议》原件上有自己所写的5000元以上变更据实结算，闫某某同时主张红旗渠公司所持《分包协议》上的签字并非自己所签，对红旗渠公司所持《分包协议》提出异议，并申请对该协议上的签字进行鉴定，但是红旗渠公司拒不向法庭提供其所持有的协议原件，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定，红旗渠公司所持有的《分包协议》上亦有5000元以上变更据实结算的约定；依据《一次性处理协议》和《分包协议》的约定，可以认定闫某某仍应有利益在，闫某某如要求分割利益，应在红旗渠公司起诉发包方胜诉后分割；闫某某如认为自己的利益因红旗渠公司故意或重大过失而受到损害，应依据合同法第五十三条第二款免责无效的规定，起诉红旗渠公司赔偿损失。3、关于闫某某与红旗渠公司双方所签分包协议效力问题，协议双方虽名为红旗渠公司与闫某某，但从实际履行看，闫某某是以公司名义进行施工，是公司的一个施工队，双方之间应是内部的承包关系，该协议不属于建筑法上无效转包合同，且该分包协议的效力也并不影响本案的权利和主张的成立与否，闫某某主张该协议无效，请求据实结算，理由不足。4、闫某某主张红旗渠公司应给付入股10万元分红利息，因双方在一次性处理协议中约定闫某某在林州市信用社的参股股金10万元由红旗渠公司提前一年代为支付闫某某，但未明确约定股息的归属，而闫某某又不能提供证据证明红旗渠公司代为支付前股息已经确定产生及产生数额，故该项诉讼请求不能支持。闫某某主张零星工程应以实结算，因一次性处理协议是对总体工程及遗留问题的解决，应认定该协议解决的问题已经包括了零星工程，故该项诉讼请求不能支持。关于闫某某主张的其他给付金钱的请求，因双方签订的一次性处理协议约定，付款时与红旗渠公司财务发生的欠款往来核实后长退短补，故闫某某就其与红旗渠公司之间发生的欠款往来发生争议，并未包括在一次性处理协议中。闫某某主张红旗渠公司让其承担诉讼费9966．76元，因双方在施工合同中约定包工包料，因为该工程材料购买等问题与第三人发生诉讼，并产生诉讼费用应由闫某某负担；闫某某主张系红旗渠公司过错导致诉讼，并没有提供相应证据，该主张不能支持。闫某某主张红旗渠公司无理扣除其财务管理费x.13元、公摊费x元、扰民费3738元、保护层费192元、罚款3000元、水电费x元、多扣塑钢门窗款x.27元，共计x.4元，红旗渠公司虽否认此请求，但在庭审中对闫某某提供的公司财务往来证据复印件不予质证，亦不提供其持有的财务帐册以否定闫某某主张。当一方负有给付义务而对方主张没有给付或少给付时，一方应向对方说明不予给付的理由并提供证据，此种情况下举证责任应由负有给付义务一方承担，本案中，当红旗渠公司即负有给付义务一方不提供证据或不能提供证据证明应当免除给付义务时，应承担举证不能的法律后果，即不能免除其给付的义务，红旗渠公司应当给付闫某某主张的x.4元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，原审法院判决：1、河南红旗渠建设集团有限公司于判决生效后十日内给付闫某某工程款x.4元；2、驳回闫某某的其他诉讼请求。案件受理费x元，由闫某某负担x元，红旗渠公司负担4296元。
闫某某不服该判决，向本院上诉称：1、《一次性处理协议》是在受胁迫的情况下签订的。我国合同法第45条明确规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。当时临近年关，不签协议就没有钱，所以是在受胁迫的情况下签订的协议书。2、《一次性处理协议》显失公平。招标预算书和闫某某按实际施工图纸所做的结算两者相差近700万元。而协议书则是按招标预算计算的。3、《一次性处理协议》第十条严重剥夺了闫某某的权利，该条内容违法，应属无效。4、原审法院鉴定程序严重违法。首先原审法院未通知闫某某，也未经双方协商的情况下，就指定了鉴定机构。其次,从该鉴定报告第13、14、15行可以看出送检的材料为红旗渠公司伪造的《分包协议》。再次，工程量完全可以鉴定出来。鉴定所需的材料一应俱全，请二审法院依法委托相关鉴定机构对闫某某承建工程进行工程量鉴定。综上，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判。
红旗渠公司上诉并答辩称：2004年初，红旗渠公司将承建的名佳花园X幢楼按包工包料的形式以每平米950元的价格承包给6个施工队，并签订了同样的施工合同。工程完工后，红旗渠公司与建设单位结算后及时与6个施工队结算了全部工程款。红旗渠公司与闫某某的分包协议也已履行完毕。后闫某某以拖欠民工工资的名义围攻红旗渠公司，红旗渠公司与其又签订《一次性处理协议》，双方也履行完毕。但一审判决增加认定闫某某的7项费用共计x.4元，判令红旗渠公司支付，属认定事实严重错误。2、原审法院鉴定程序合法，但鉴定闫某某个人提供的结算书违法。闫某某自己单方书写资料自行鉴定，不能对抗法院委托所作出的鉴定。3、闫某某所要的分摊诉讼费用及零星工程和项目部住地工程以实结算的诉求不能成立。这些费用在《一次性处理协议》中第六条已处理。不应再给付。4、闫某某为达到多收取工程款的目的，在《分包协议》增加“单项变更大于原招标图纸5000元以上的以实结算”，红旗渠公司在原审已提交《分包协议》原件，原审法院对闫某某提交的《分包协议》予以认定不当。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回闫某某诉讼请求。
针对红旗渠公司的上诉，闫某某答辩称:原审法院认定增加闫某某7项工程费用正确，红旗渠公司应予支付。本案工程应当据实进行鉴定来确定红旗渠公司应支付闫某某的具体工程款数额。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院另查明：1、本案二审期间，王太顺、靳文亮出庭作证证明：……施工人员到三建公司要钱，后不知谁无意中碰倒公司花盆，公司人不分原因把办公室的大门锁住，不让要帐的人出去，后闫某某赶来后给公司说，谈的什么内容不清楚，只听公司某领导（不认识）说让闫某某签一次性结账协议书，不签不给一分钱，后闫某某含泪签订协议书……。2、本案二审期间，红旗渠公司向本院提交其与另5家施工队签订的《分包协议》，在该5份《分包协议》中没有约定“单项变更大于原招标图纸五千元以上的以实结算”的结算方式。3、《名佳花园58#、59#、60#、61#、62#、63#、65#工程结算调整协议书》注明：红旗渠公司向施工队垫付补偿20元/㎡后，该补偿为该项目的最终结算。
本院认为：关于《一次性处理协议》应否撤销的问题。撤销《一次性处理协议》，应当审查闫某某在签订该协议时是否受到胁迫和协议约定双方的权利义务是否显失公平。对此，闫某某负有证明撤销协议条件成就的举证责任。在本案两次审理过程中，闫某某虽然提交了证人证言，但通过审查证人证言的内容，仅可证明工人到红旗渠公司讨要工程款时与红旗渠公司人员发生纠纷，后闫某某到红旗渠公司签订了《一次性处理协议》，不能直接反映出闫某某与红旗渠公司签订《一次性处理协议》时的现场状况，因证人均未在签订现场看到签订协议的协商过程，所以闫某某主张受到红旗渠公司胁迫签订《一次性处理协议》没有直接证据证明。闫某某另称《一次性处理协议》没有按照“单项变更大于原招标图纸五千元以上的以实结算”的约定进行决算，显失公平。本院认为，首先，《一次性处理协议》约定的主要内容是对闫某某施工工程的质保金进行返还和按施工面积进行补偿等内容。在红旗渠公司与其他施工企业签订的《工程结算调整协议书》中，也有“一次性补偿20元/㎡后为最终结算的”约定，该约定与《一次性处理协议》约定的内容是相符的。其次，在《一次性处理协议》第一条中双方明确表明红旗渠公司已支付闫某某合同总价款的95%的工程价款，仅剩工程总价款5%的质保金，这与闫某某主张依据《分包协议》还有大量变更工程价款未予支付是相矛盾的。其三，红旗渠公司在与北京佳隆房地产开发有限责任公司签订的《建筑工程施工合同》中，对合同结算约定为“不调整承包价”的方式，没有对“单项变更大于原招标图纸五千元以上的以实结算”予以约定，红旗渠公司在与其他施工企业签订的《分包协议书》中也均没有该项约定。其四，即便按照闫某某“单项变更大于原招标图纸五千元以上的以实结算”的主张进行工程结算，闫某某也未能向本院提供施工过程中大于招标图纸5000元以上的工程的有效变更签证和业主或发包方认可的变更依据。所以闫某某主张《一次性处理协议》显失公平的依据不足，本院不予采信。关于闫某某上诉称《一次性处理协议》第十条严重剥夺了闫某某的权利，该条内容违法，应属无效的主张。本院认为，闫某某该项主张已超出其原审诉讼请求，且原审已认定闫某某按照协议或依据合同法的相关规定可以主张权利，因此闫某某的此项上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于红旗渠公司上诉主张财务管理费、公摊费、扰民费、保护层费、罚款、水电费等共计x.4元应予扣除的问题。本院认为，红旗渠公司与闫某某签订《一次性处理协议》后，对财务管理费、公摊费、扰民费、保护层费、罚款、水电费等共计x.4元予以扣除，没有提供应予扣除的相应证据，在原审庭审中红旗渠公司对闫某某提供的公司财务往来证据复印件没有质证，也未提供财务帐册以否定闫某某主张，因此，红旗渠公司主张扣除x.4元费用的依据不足，本院不予支持。
综上所述，闫某某和红旗渠公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回闫某某和河南红旗渠建设集团有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费3087元，由河南红旗渠建设集团有限公司负担。闫某某预缴纳二审案件受理费x元，予以退还。
本判决为终审判决。
审判长王波
代理审判员张黎东
代理审判员田伍龙
二○○九年三月九日
书记员尚可
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