江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
(2001)赣经初字第X号
原告中国冶金进出口江西公司，住所地：南昌市X路X号。
法定代表人陈某，总经理。
委托代理人沈浩大，江西浩大律师事务所律师。
委托代理人韦某，中国冶金进出口江西公司干部。
被告寻乌稀土冶炼有限责任公司，住所地：寻乌县城。
法定代表人邝某，总经理。
第三人中国工商银行赣州市贡江支行。
法定代表人曾某，行长。
委托代理人王某，该行条法员。
委托代理人谢某，该行条法员。
第三人江西省寻乌稀土(集团)公司企业破产清算组，住所地：寻乌县城。
负责人刘某，组长。
委托代理人陈某智，江西神光律师事务所律师。
委托代理人李某，破产清算组成员，南方冶金学院教师。
原告中国冶金进出口江西公司(以下简称中冶江西公司)与被告寻乌稀土冶炼有限责任公司(以下简称有限公司)反担保抵押合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。因本案可能存在重复抵押及股东权纠纷，本院依法通知中国工商银行寻乌县支行(以下简称寻乌工行)、江西寻乌稀土(集团)公司(以下简称集团公司)作为本案的第三人参加诉讼，后因寻乌工行将债权转让、集团公司被宣告破产，本院将第三人变更为中国工商银行赣州市贡江支行(以下简称贡江支行)和江西省寻乌稀土(集团)公司企业破产清算组(以下简称清算组)。原告中冶江西公司的委托代理人沈浩大、韦某、被告有限公司的法定代表人邝某、第三人贡江支行的委托代理人王某、谢某、第三人清算组的负责人刘某及其委托代理人陈某智、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中冶江西公司诉称，1996年4月，被告向中国银行寻乌县支行贷款500万元，原告于1996年4月5日和4月29日为被告出具了两份《不可撤销总括信用保证书》，为被告自1996年4月起的二年内向中国银行寻乌县支行贷款500万元的额度内提供了不可撤销的连带责任保证。同时被告给原告出具了一份《反担保书》，由被告以该公司一分厂价值500余万元的全部固定资产提供反担保，如发生该公司不能偿还原告为其担保的债务，原告可对该反担保财产作出处理。1996年5月，被告依法在寻乌县工商局办理了企业抵押物登记。此后，中国银行寻乌县支行在原告担保的额度内多次发放了贷款，而被告自1998年起生产和经营发生困难，最终停产，所欠中国银行贷款本息约1000余万元无力偿还。且被告在停产后不仅私自变卖了部分反担保抵押物，进而准备将该抵押物全部出售给他人，严重危及原告的合法利益。原告认为，在被告未偿清全部贷款本息前，被告私自处理反担保抵押物是严重违约行为，根据《担保法》第4条、第50条、《民法通则》第106条、《合同法》第108条的规定，请求判令被告停止变卖、转移其反担保抵押物并确保其完整和安全直至其清偿完贷款本息为止。
被告有限公司未提交答辩状。
第三人贡江支行述称，原告与被告签订的反担保抵押合同由于其中的房地产部分未在寻乌县人民政府指定的公证处登记而在工商部门登记，因而该反担保抵押合同中的房地产抵押部分无效。被告有限公司同时以该房地产向寻乌工行抵押借款，并在寻乌公证处进行了登记，因而被告与寻乌工行的抵押合同中的房地产抵押部分才是有效的。
第三人清算组述称，一、应追加江西有色金属进出口联营公司为被告，因为该公司也是有限公司的股东之一。二、主债权应为250万元，而不是500万元。三、决定变卖抵押财产时原告方工作人员在场。四、变卖财产是为了发放职工工资或处理工伤事故，是合理的，而且仅占抵押财产的一小部分，没有构成侵权。现在寻乌县稀土(集团)公司已进入破产程序，其在寻乌稀土冶炼有限责任公司的股权也应纳入破产清算，本案应终结诉讼。
经审理查明，1996年3月28日，集团公司和江西有色金属进出口联营公司(系中国有色金属进出口总公司和江西冶金厅共同投资成立的公司，由本案原告中冶江西公司管理，与中冶江西公司是同一法定代表人但相互独立核算)签订了一份《合资经营寻乌稀土冶炼有限责任公司合同书》，约定由双方共同投资兴办寻乌稀土冶炼有限责任公司。1996年4月，有限公司办理了公司设立登记，其中集团公司以固定资产900万元出资，江西有色金属进出口联营公司以资金和原料375万元出资。公司章程第三十条规定：“下列事项须经董事会全体董事一致通过。1．……(略)。2．合资公司中止、解散。”第73条规定：“合资双方提前终止合营，须经董事会召开全体会议作出决定。有下列情况之一的，合营一方有权终止合营：1．……(略)。2．因无市场或缺乏必要的内部条件以及经营管理不善等原因造成合资公司连续三年亏损，无力继续经营。3．合资一方破产。”
1996年4月，被告向中国银行寻乌县支行贷款500万元，约定由原告担保。原告于1996年4月5日和4月29日出具给中国银行寻乌县支行两份《不可撤销总括信用保证书》，承诺为被告在二年内连续发生的500万元贷款额度内提供不可撤销的连带责任保证，保证责任期间为自贷款发放(银行承兑汇票签发)之日起五年。同时，被告给原告出具了一份《反担保书》，内容为被告以现有一分厂全部固定资产(包括一分厂办公楼、分离车间、铁翠取槽架、塑料取槽架，总净值563.3万元)为原告提供反担保并承诺在反担保的有效期内不再将此批固定资产作其他任何抵押，如发生被告不能及时偿还原告为之担保的债务，原告可对反担保的全部资产五条件作出处理。1996年5月8日双方在寻乌县工商行政管理局办理了企业抵押物登记，并取得寻字第X号《企业抵押物登记证》。此后，中国银行寻乌县支行多次发放贷款给被告，而被告至今未能清偿该贷款。
2001年3月份，被告有限公司的董事会作出决议，由其投资双方派员组成审计小组对被告1999年至2000年度的财务收支进行审计，并于2001年3月10日作出《寻乌县稀土冶炼有限责任公司内部审计报告》，该审计报告反映属于反担保抵押财产的部分资产如柴油发电机组、离心机等设备及部分生产原料被出售或被用于抵债。有限公司的会议记录虽然记载投资双方委派在有限公司的工作人员都参与会议讨论出售资产事宜，但没有证据可以证明江西有色金属进出口联营公司委派的工作人员同意这一决议，更不能证明征得了原告中冶江西公司的同意。
2001年3月26日，集团公司向被告有限公司董事会提出《关于提前终止合营关系并对财产、帐务进行评估清算或对合营企业实施依法破产的建议》，建议对被告进行清算或实施破产，将被告的现有资产全部变现并将其中绝大部分用于职工安置。因有限公司的两个股东之间意见分歧，至今尚未进行清算。
2001年4月份，第三人集团公司向寻乌县人民法院申请破产，4月20日寻乌县人民法院受理了该案。
另查明，在被告有限公司成立之前，集团公司曾某次以其固定资产作抵押向寻乌工行借款，其中包括日后投入到有限公司并被用于反担保抵押的这些财产，但没有进行抵押登记，至今集团公司未能偿还寻乌工行的借款。被告有限公司成立后，因部分抵押财产被投入到新的公司，寻乌工行为落实债权，于1997年12月3日与被告有限公司签订了1997年工字第X号借款合同及1997年工抵字X号抵押合同，约定由被告有限公司承担第三人集团公司的贷款600万元并以被告价值943万元的房屋、设备等固定资产作抵押，其中即包括了用于反担保抵押的财产。同日，双方根据寻乌县人民政府(1997)X号文件关于指定公证处为抵押登记部门的规定，在寻乌县公证处进行了公证并办理了抵押物登记。2000年11月20日，寻乌工行将集团公司、有限公司在该行的贷款本息划转到第三人贡江支行(不良资产经营管理支行)，并已通知集团公司和有限公司。
上述事实，有《合资经营寻乌稀土冶炼有限责任公司合同书》、《寻乌稀土冶炼有限责任公司章程》、寻乌稀土冶炼有限责任公司的企业登记档案、原告出具给中国银行寻乌县支行的两份《不可撤销总括信用保证书》、被告出具给原告的《反担保书》及抵押物清单、寻字第X号《企业抵押物登记证》、寻乌稀土(集团)公司《关于提前终止合营关系并对财产、帐务进行评估清算或对合营企业实施依法破产的建议》、《寻乌稀土冶炼有限责任公司内部审计报告》、寻乌稀土工业公司与中国工商银行寻乌县支行签订的(92)工字X号借款合同和(92)工字X号财产抵押契约及清单、寻乌工行与被告于1997年12月3日签订的借款合同、抵押合同及清单、寻乌县公证处出具的(97)寻公证字第X号《具有强制执行效力的债权文书公证书》和(97)寻公证字第X号《〈抵押借款合同〉抵押物登记证》、三份《借款人意见》、寻乌县人民法院(2001)寻经初字第19-X号中止诉讼通知书等证据证实，上述证据已经庭审质证并经本院审查属实，可以采信。
本院认为，被告有限公司出具给原告中冶江西公司的反担保书真实合法，抵押物也已经依法登记，第三人清算组提出主债权少于500万元证据不足，况且法律允许抵押物价值大于债权，故并不影响抵押的效力。原告主张其抵押权的证据充分，被告或其他当事人如主张抵押权已消灭应由提出该主张的人承担举证责任，而本案中并无这类证据。因而反担保抵押有效，被告未经原告同意擅自处置抵押物，损害了抵押权人的利益，应停止其侵害行为。
被告有限公司成立前，本案的抵押财产属集团公司所有，该财产被抵押给寻乌工行。被告有限公司成立后，本案抵押财产作为出资投入到被告有限公司，其所有权发生转移，即属被告有限公司所有，寻乌工行作为抵押权人明知此事而未提出异议并与被告于1997年12月3日重新签订了抵押合同并登记，实际上是同意集团公司转移抵押财产所有权、放弃了原抵押合同所设定的抵押权，而与被告重新设定新的抵押合同关系。但由于寻乌工行与被告的抵押合同签订、登记均在反担保抵押之后，按登记顺序，应认定登记在前的反担保有效。关于反担保抵押中的房地产抵押效力问题，被告有限公司于1996年4、5月份出具反担保书、办理反担保抵押登记，当时的法律(《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国担保法》)仅规定办理城市房地产抵押登记的部门为县级以上地方人民政府规定的部门，并未明确具体的登记部门，而登记时寻乌县人民政府也还没有进行指定，因此原、被告在工商局办理企业动产抵押登记的同时一并办理企业厂房抵押登记与当时的法律并无冲突，应认定为有效。1997年5月9日建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》才明确房地产管理部门负责房地产抵押管理工作，而寻乌县人民政府于1997年8月9日印发的(1997)X号文件却又指定公证处为抵押登记部门，与建设部的规章是相抵触的，因此寻乌工行与被告有限公司在公证处进行抵押登记并不能否定原、被告反担保抵押的效力。
综上所述，原、被告间的反担保合同合法有效，被告应停止侵权行为。而在法律意义上，集团公司与有限公司是两个分别独立的法人企业，且集团公司不是本案的债务人，与本案也没有直接的关系，此外集团公司虽根据有限公司的章程提出了终止合营的建议，但有限公司尚未经清算，更未依法定程序注销登记或申请破产，故集团公司被宣告破产不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第四十一条、第四十二条、第五十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项的规定，判决如下：
一、被告寻乌稀土冶炼有限责任公司出具给原告中国冶金进出口江西公司的反担保书合法有效。
二、被告寻乌稀土冶炼有限责任公司应停止擅自出售、抵债、转移等使抵押财产价值减少的行为。
案件受理费（略）元、财产保全费（略）元，合计（略）元，由被告寻乌稀土冶炼有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审判长宁群
代理审判员刘某欢
代理审判员温金来
二○○一年五月三十一日
代理书记员黄伟坤
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