重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2006)渝一中民终字第X号
上诉人(原审被告)重庆都市热报文化实业有限公司。住所地（略）渝海大厦X楼。
法定代表人石某，董事长。
委托代理人滕言平，重庆合纵律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)重庆高德豪广告策划有限公司。住所地重庆市X区红旗河沟北部尚座10—X号。
法定代表人靳某，经理。
委托代理人唐德平，重庆山立律师事务所律师。
委托代理人何某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司副经理，住（略）。
上诉人重庆都市热报文化实业有限公司(以下简称都市热报)因与被上诉人重庆高德豪广告策划有限公司(以下简称广告公司)广告合同纠纷一案，不服重庆市X区人民法院(2005)中区民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2004年8月10日，广告公司与都市热报签订了广告发布合同书，约定：都市热报委托广告公司发布户外广告；广告公司将合同附件楼盘明细表所列位置租给都市热报；广告形式为电梯广告，发布时间为2004年8月20日至2004年9月19日(具体时间以广告公司制作安装完毕日期为准)，广告发布数量为200座(电梯)，媒体费合计为（略）元；广告公司于广告发布后5天内提交完工报告，完工后7个工作日内都市热报必须验收。如都市热报7日内没有提出异议和没有验收，广告公司视都市热报已经默认验收合格；付款办法为在本合同签订后3日内，都市热报向广告公司一次性支付广告发布全部款项的30%，即（略）元，广告制作完好验收后支付20%，即8800元，其余50%，即（略）元用都市热报的等值平面广告进行冲抵(广告公司在2005年3月31日前发布完，到期仍未发布完毕，原则上视为广告公司全部发布完毕)；争议的解决办法为本合同发生争议应先协商解决，如协商不成，可向都市热报所在地的人民法院申请裁决，相关费用(包括但不限于律师费、差旅费、误工费、诉讼费等)应由败诉方负担；都市热报应按合同规定按时向广告公司支付广告费用，如都市热报逾期30天仍未能支付，则可视为都市热报违约，广告公司有权向都市热报追讨因都市热报违约而对广告公司造成的赔偿费用之权利。该赔偿费用为都市热报在本合同中尚未支付广告费用加上该广告费用总额30%之违约费用；合同附则中约定，由任何某方向另一方发出任何某知如以图文传真及发出，应以电话告之对方加以确认方可生效。合同附件楼盘明细表上载明了发布电梯广告的总数量为200部及发布电梯广告所在的楼盘名称、地址等。同时，都市热报原工作人员黎明在楼盘明细表上注明“具体执行数以现场验收为准”。
合同签订后，都市热报向广告公司支付了合同总额30%的广告费，即（略）元，并提交了广告样本。嗣后，广告公司开始制作及发布电梯广告。同年9月8日，广告公司将“热报”电梯广告发布明细表传真给都市热报并通知其予以验收，并在该明细表上注明：合同约定的广告发布电梯数200部，考虑到广告发布效果，广告公司增加7部电梯。在该明细表中有“广厦经典”、“华宇广场”、“艾佳花园”等9处电梯广告所发布的位置在合同附件中未作约定。随后，都市热报工作人员黎明对广告公司发布的上述广告进行了验收。同年9月14日，广告公司要求都市热报支付广告费8800元并向其开具了电梯广告费发票。同年9月17日，都市热报工作人员黎明填写了费用报销单一张，其费用名称为“电梯轿箱广告费”、摘要为“2004年9月热报发布200部电梯轿箱形象广告”、金额为8800元。该报销单上有黎明及会计的签名。同年12月23日，都市热报、广告公司分别派出复核人员与发布广告的相关人员到楼盘现场对“热报”电梯广告发布明细表中双方有争议的59部电梯广告(包括合同附件中未作约定，但在该明细表中已发布的“广厦经典16部”、“华宇广场8部”等)进行了核实。经三方核实后，除大厦名称为渝州电脑城(误差数1部)、江山多娇(误差数1部)未到楼盘现场进行核实以及大厦名称为阳光城的电梯广告发布数2部比明细表中约定的3部少1部外，其余的电梯广告发布位置、数量均与明细表中载明的相符。综上，广告公司发布电梯广告的数量，经验收及复核后为204部。都市热报对电梯广告验收后未支付广告费总额的20%，即8800元。同时，双方也未履行合同中约定的以都市热报的等值平面广告冲抵广告费总额50%，即（略）元。2005年7月7日，重庆山立律师事务所向广告公司开具了发票一张，上载：金额为2000元、项目为诉讼代理费(诉重庆都市热报文化实业有限公司广告委托纠纷一案，一审代理)。
一审法院认为，广告公司与都市热报之间签订的广告发布合同系双方当事人的真实意思表示，依法成立，属有效合同。双方签订了广告发布合同后，广告公司发布了电梯广告204部，在其所发布的广告中，虽有9处广告所在位置未在合同附件所约定的范围之内，但在经都市热报的工作人员验收及三方复核后，都市热报并未对电梯广告所在的位置与合同附件所约定的位置部分不符而提出异议，且在三方复核时，也对“广厦经典”、“华宇广场”不属于合同附件约定位置的广告进行了验收。因此，从合同的履行看，都市热报对广告公司所发布的部分(9处)电梯广告未在合同附件所约定的范围之内并无异议，应视为双方在履行合同中，对合同附件楼盘明细表所列广告位置的实际变更。因此广告公司已足额发布了电梯广告，广告公司在对广告验收及复核后未支付广告费总额的20%的行为，应承担违约责任。都市热报提出，广告公司只发布了合同约定的83布电梯广告的理由，不能成立。关于双方在合同中约定，广告费余款的50%，即（略）元以都市热报等值平面广告冲抵(广告公司在2005年3月31日前发布完，到期仍未发布完毕，原则上视为广告公司全部发布完毕)的问题。该项约定是以都市热报提供其等值版面的广告冲抵其所欠广告公司债务的约定，双方在合同中约定的广告费总额为（略）元，但同时又约定具体数以现场验收为准，而在本合同的履行中，由于双方对电梯广告发布的数量一直未能达成一致意见，从而导致广告费总额无法确定，因此双方实际也未履行冲抵广告费的约定。现双方在合同中约定2005年3月31日前发布广告的期限已过，且广告公司、都市热报均不愿意继续发布广告。据此，都市热报应支付广告公司剩余的50%的广告费余款。都市热报提出广告冲抵期限已过，应视为其已支付余款50%的广告费的理由不能成立。关于违约金问题，合同中约定，“该赔偿费用为都市热报在本合同中尚未支付广告费用加上该广告费用总额30%之违约费用”。鉴于广告公司所请求的违约金的数额并未超出合同中约定的违约金计算标准计算所得的数额，因此，本院对广告公司要求支付违约金的请求予以支持。关于都市热报是否承担律师费的问题，在庭审中，广告公司所举示的重庆山立律师事务所开具的发票上载明，其支付本案的律师代理费金额为2000元，且双方在合同中明确约定，因本合同纠纷所产生的律师费由败诉方负担。据此，都市热报应向广告公司支付律师费用。遂判决：一被告重庆都市热报文化实业有限公司应在本判决生效后十日内给付原告重庆高德豪广告策划有限公司广告费（略）元。二、被告重庆都市热报文化实业有限公司应在本判决生效后十日内给付原告重庆高德豪广告策划有限公司违约金（略）元、律师费2000元，共计（略）元。本案受理费1850元，其他诉讼费800元，合计2650元由被告重庆都市热报文化实业有限公司负担。
一审宣判后被告都市热报不服，向本院提起上诉称：1、对电梯广告发布数量双方是否达成一致的问题，一审判决认定的事实与其查明的事实自相矛盾；2、一审判决第一项判决都市热报给付广告公司广告费（略）元中的（略）元无合同依据和法律依据；3、一审判决中第二项判决都市热报给付广告公司违约金（略）元，认定事实有误；4、一审判决认定广告公司发布电梯广告的数量，经验收复核后为204部证据不足，经双方验收确认广告公司在2004年9月5日至2004年10月5日期间发布合同约定范围的电梯广告数量应为83部。故请求二审法院撤销原判，发回重审或查清事实后改判；本案一、二审诉讼费及其他诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人广告公司答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故本院依法确认一审判决所认定的事实。
本院认为，本案中双方当事人争议的焦点，即上诉人广告公司上诉的核心问题有三：一、双方当事人是否就被上诉人广告公司发布的电梯广告数量达成一致意见及广告公司发布的电梯广告数量究竟为多少；二、广告费的50%是否应以都市热报的等值平面广告冲抵；三、上诉人都市热报是否应向被上诉人广告公司支付违约金（略）元。就以上问题本院分别作如下评述：
一、关于双方是否就广告公司发布的电梯广告数量达成一致意见及广告公司发布的电梯广告数量是多少的问题。首先，都市热报与广告公司及媒体发布方三方于2004年12月23日形成的《情况说明》中虽然对都市热报认为有误部分的电梯广告数量进行了复核，并经复核除大厦名称为渝州电脑城等三处误差3部外，其余部分的电梯广告三方认可均已发布。广告公司据此认为经三方复核后的电梯广告发布数量应为204部。但都市热报在一审审理过程中坚持认为广告公司只发布了83部合同约定范围内的电梯广告，并且在二审审理过程中仍坚持这一观点，故至今都市热报与广告公司并未对广告公司发布的电梯广告数量达成一致意见。一审判决对该事实的认定并无不当，故上诉人都市热报的该项上诉理由不成立。其次，关于广告公司发布的电梯广告的数量问题，证人黎明在一审中证实其在都市热报工作期间收到过广告公司于2004年8月30日、2004年9月8日发出的请求都市热报对其发布的电梯广告进行验收的传真，并已对2004年9月8日“热报”电梯广告发布明细表上所列的电梯广告进行了验收。黎明系都市热报原工作人员，其作为都市热报负责电梯广告的具体经办人在合同附件楼盘明细表上签字，故其证言真实性高，且与本案有明显的关联性，对本案事实的认定具有较强的证明力，应予采信。同时黎明于2004年9月17日填写的费用报销单上也载明：2004年9月热报发布200部电梯轿箱形象广告、金额8800元。该费用报销单经都市热报会计签字复核。因此，黎明填写费用报销单的行为是其职务行为，其行为的后果理应由都市热报承担。据此，结合本案的证据即2004年12月23日的《情况说明》，可以认定广告公司已发布了至少200部电梯广告的事实。同时，需要说明的是虽然其中有“艾佳花园”等九处的电梯广告未在合同附件的楼盘明细表范围之内，但都市热报在验收复核时未对此提出异议，应视为双方在实际履行中对合同条款作出了变更。因此上诉人都市热报提出的广告公司只发布了83部电梯广告的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于广告费的50%是否应以都市热报的等值平面广告冲抵的问题。虽然双方当事人在合同中约定的广告费总额为（略）元，但在合同附件《楼盘明细表》中又约定具体数以现场验收为准。而在实际履行中双方一直未就广告公司发布的电梯广告数量达成一致意见，故广告费总额一直无法确定，双方在合同中关于用都市热报等值平面广告冲抵广告费的50%且广告公司应在2005年3月31日前发布完毕广告的约定也就没有了履行的基础和可能。现广告公司已发布完毕至少200部电梯广告，都市热报应当将广告费总额（略）元的50%即（略）元的广告费余款支付给广告公司。都市热报提出该款应以都市热报的等值平面广告冲抵，现履行的冲抵期已过，都市热报以后未向广告公司提供等值平面广告，故其称不应再支付广告费总额的50%即（略）元给广告公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于上诉人都市热报是否应向被上诉人广告公司支付违约金（略）元的问题。广告公司在合同签订后按约履行了自己的义务，而都市热报在对电梯广告进行验收后却未按合同约定付款，已构成违约，应当承担合同约定的违约责任，即向广告公司支付“都市热报在本合同中尚未支付广告费用加上该广告费用总额30%之违约费用”。本案中广告费用总额为（略）元，故广告公司请求的违约金（略）元并未超过合同中约定的违约责任应承担的金额，应予主张。都市热报关于一审判决其向广告公司支付违约金（略）元认定事实有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人都市热报的上诉理由不能成立，其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费负担维持不变。二审案件受理费1850元、其他诉讼费800元，共计2650元由上诉人重庆都市热报文化实业有限公司承担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长秦文
审判员陶康年
代理审判员彭超
二00六年四月十二日
书记员包颖
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