最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六四五九號
上訴人甲○○
選任辯護人李文傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國九十六年四月四日第二審判決（九十六年度上訴字第三六○號，起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一三四○三號），提起上
訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審
科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論以上訴人意圖販賣而持有
第二級毒品罪，量處有期徒刑五年六月，並諭知適當之從刑；固非無見。
惟查：（一）、按販賣毒品罪，並不以販入後復行販出為必要，祇須以營
利為目的，販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂。本件起訴書
犯罪事實欄記載：上訴人基於販賣營利之意圖，於民國九十五年六月十九
日晚上十時許，在桃園市○○路之「ＳＫＹ」舞廳，以每顆第二級毒品「
ＭＤＭＡ」（即俗稱「搖頭丸」）新臺幣（下同）一百元，及每公克第三
級毒品「Ｋ他命」約二百五十元之價格，向綽號「阿凱」之男子購買「Ｍ
ＤＭＡ」一百顆及「Ｋ他命」二百零二公克，並另購買「Ｋ他命」捲菸，
合計約購買六萬五千元之毒品，準備伺機販賣營利等情。此項記載若屬實
情，則依前揭說明，上訴人所為即應成立毒品危害防制條例第四條第二項
之販賣第二級毒品既遂罪，及同條第三項之販賣第三級毒品既遂罪。雖起
訴書所引法條及罪名為同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品
罪，及同條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，但判斷起訴事實所犯
罪名，仍應以起訴書所記載之犯罪事實為準，起訴書所引法條僅供法院審
判之參考，對於法院並無拘束力。故依本件起訴書犯罪事實欄所載，上訴
人所為係涉嫌販賣第二、三級毒品既遂罪。原判決雖認定上訴人向綽號「
阿凱」者購入前揭毒品後，始起意販賣而持有上述毒品，並據此論以意圖
販賣而持有第二、三級毒品罪，但原判決對於起訴書犯罪事實欄所指上訴
人係基於販賣營利之意圖而向綽號「阿凱」者販入前揭毒品而伺機販賣之
事實，未加以審判及說明，洵有已受請求之事項而未予判決之違法。又原
判決雖以上訴人向綽號「阿凱」者購入毒品之數量多達須八個月之久始能
用罄，且上訴人經濟狀況並非優渥，而上述毒品容易因久置受潮致腐壞不
堪施用，若不速將其販出，損失恐將更大，參以上訴人平日即對外表示有
販售毒品之意思，否則綽號「小陳」應不致冒然向上訴人詢問有無販賣毒
品等情，因認上訴人持有上述大量毒品非僅單純供自己施用，而有待價而
沽之營利意圖，並據此推論上訴人係於販入上述毒品後，始行起意販賣而
持有（見原判決第三頁第十二至二十五行、第四頁第七至十行）。然原判
決所說明之上揭情形（即上訴人販入毒品之數量已超過自行施用所需、其
經濟不寬裕且平日即對外表示販賣毒品之意暨毒品久置易受潮腐壞等情）
於上訴人販入毒品之前即已存在，前後並無不同，何能據此推斷上訴人原
係基於單純供自己施用之目的而販入上述毒品，嗣於販入以後始萌生販賣
營利之意圖究竟上訴人向綽號「阿凱」者販入上述多量毒品之動機或目
的何在若無轉賣營利之意圖其何須購入遠逾其施用所需之大量毒品
又何以平日即對外表示欲販售毒品之意再上訴人於販入毒品當時其收入
或經濟狀況如何若未轉賣營利，依其經濟能力能否負擔其個人施用上述
大量毒品以上疑點與上訴人是否基於販賣營利之意圖而販入毒品攸關，
影響於其所犯罪名之認定，應有一併調查根究明白之必要。原審對此未詳
加調查釐清明白，遽認上訴人係於販入上述毒品後始行起意販賣營利而持
有上述毒品，而論以意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品罪，尚嫌速
斷。（二）、原判決依據上訴人所使用行動電話（門號（略））內存
簡訊照片三張，認定上訴
人係意圖販賣而持有上述毒品。然依卷附上述三張簡訊照片內容顯示
，有自稱「小陳」者先後於九十五年五月十九日及同年六月十五日傳送三
則簡訊予上訴人，其內容分別為：「我想跟你拿五克，先跟你一千三，剩
下四千我禮拜天跟你」、「我先給你三千五，簽（應係「欠」之誤）二千
我禮拜六一定給你」、「你Ｋ拿回來有加嗎這麼用起來沒什麼Ｋ的味道
」等語（見偵查卷第十八、二十頁）。依前述第二、三則簡訊內容觀之，
上訴人是否已將毒品（包括「Ｋ他命」）販售交付予該自稱「小陳」者
不無疑竇。究竟雙方曾否完成前述毒品買賣交易若上訴人尚未交付毒品
，該自稱「小陳」者為何以簡訊向上訴人表示「我先給你三千五（百元）
，簽（欠）二千（元）我禮拜六一定給你」並稱「你Ｋ（他命）拿回來
有加（指攙入其他稀釋之物品）嗎這麼（施）用起來沒什麼味道。」等
語其原因何在該自稱「小陳」者究為何人能否以其傳送簡訊時所留
存之行動電話號碼「八八六（即「○」）（略）」（見偵查卷第十九
頁）
查出其真實姓名年籍並傳喚其到庭調查訊問以上疑點與上訴人是
否曾與該自稱「小陳」者完成毒品交易而成立販賣第二級或第三級毒品既
遂罪攸關，原審對此未一併根究調查明白，亦嫌調查未盡。又原判決依據
上述行動電話簡訊而於理由內說明：「小陳」之人已就「Ｋ他命」之數量
、價金（與上訴人）有所約定云云（見原判決第四頁第一、二行）；但另
一方面卻又謂：「小陳」係向上訴人探詢（或查詢）有無在販賣「Ｋ他命
」云云（見原判決第四頁第三至六行），前後不無矛盾。若屬前者，則上
訴人與該自稱「小陳」者既已就買賣「Ｋ他命」之數量及價金有所約定，
則上訴人顯已著手實施販賣第三級毒品之犯行，縱未及交付即被查獲，仍
應論以販賣第三級毒品未遂罪，而不能僅論以意圖販賣而持有第三級毒品
罪。究竟該自稱「小陳」者向上訴人探詢有無販賣「Ｋ他命」時，上訴人
如何答覆雙方有無就買賣「Ｋ他命」之數量及價金有所合意或約定若
有，上訴人是否已將約定販賣之毒品交付予對方以上疑點與上訴人是否
已經著手實施販賣「Ｋ他命」暨其販賣是否已達既遂階段攸關，亦有一併
究明釐清之必要。原審未予調查釐清明白，而於理由內為前述矛盾之說明
，自有可議。本件上訴意旨雖未指摘及此，然以上均為本院得依職權調查
之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財
法官郭毓洲
法官黃梅月
法官邱同印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月二十七日
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