上诉人(原审原告)廖某某，男，1966年10月出生，汉族，江西大余县人，住（略）。
委托代理人郭某某，男，大余县为民法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人(原审被告)崇义县X乡人民政府。地址:崇义县X街。
法定代表人汤某某，上堡乡人民政府乡长。
委托代理人庞某某，女，系上堡乡人民政府干部。特别授权代理。
原审第三人钟某某，男，1938年6月出生，汉族，江西瑞金市人，住（略）。
上诉人廖某某因代位权纠纷一案，不服崇义县人民法院(2006)崇民一初第X号民事判决,向本院提出上诉.本院受理后,对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2004年6月16日，第三人钟某某与被告上堡乡人民政府签订《上堡正井--湖南桂东东洛以工代账公路建设项目施工合同》，双方约定，将上堡公路以包工包料方式交由第三人钟某某承建。工程初验后，被告上堡乡政府累计支付工程总造价的50%，若资金条件允许，可支付上限为90％的进度款。工程终验十二个月被告上堡乡政府支付完毕除质量保证金外全部工程款。合同签订后，第三人钟某某组织包括原告廖某某在内等人对该公路进行施工。2005年2月2日，第三人钟某某向原告廖某某出据欠条1张，欠条内容：今欠到廖某某老板崇义上堡正井--江西门公路建设工程结余款共计柒万元整。双方约定在2005年6月份前全部付清此款。在2005年春节第三人付给原告x元，后又付给原告三百元加油和二百元现金。以后，第三人钟某某以未从被告处接到工程款而不再向原告支付所剩的欠款。
另查明,2006年元月26日，被告崇义县X乡人民政府向第三人钟某某出据借条1张，借款金额为x.82元。2006年2月18日被告上堡乡人民政府向第三人钟某某出据借条1张，借款金额为x元。上述两笔借款均未约定还款期限，第三人也未向被告主张过权利。2006年11月26日，被告受第三人的委托将所欠的x元代付给案外人谢章元用于该公路工程复工施工资金。2006年11月29日，被告通过农村信用合作社将所欠的x.82元通过转帐支付给第三人。还查明，上堡公路路段工程还未完工，被告与第三人还未就该工程作出决算。
一审法院认为，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害；（三）债权人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据法庭调查和双方举证，被告崇义县X乡人民政府已将所借第三人钟某某x.82元，第三人与被告并没有约定还款期限，也未主张过权利，且被告先后两次将所借款已归还了第三人。原告认为被告清偿行为是在本案起诉后，是无效行为，和本案无关。本院认为，被告在庭审前清偿债务并未违反法律的规定，原告也未提供证据佐证其主张，本院不予支持。第三人钟某某承包的上堡正井--湖南桂东东洛以工代帐公路建设项目未最后完工，第三人钟某某和被告崇义县X乡人民政府并未就工程作出最后决算。本院认为，被告崇义县X乡人民政府与第三人钟某某之间并无到期债权。原告向被告主张代位权诉讼的条件不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第73条、《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第3项规定，判决：驳回原告廖某某的诉讼请求。案件受理费2310元、诉讼实支费743元，合计3053元，由原告廖某某承担。财产保全费630元退还原告廖某某。
上诉人廖某某不服一审法院判决,向本院提出上诉,请求二审法院撤销一审法院判决,改判支持上诉人的诉讼请求。其上诉理由主要有:1、上诉人起诉后,已书面向一审法院递交了要求对被上诉人在银行的存款或财产进行保全的申请,而一审法院未依法及时作出财产保全裁定,要求一审法院主审法官回避,一审法院仍然决定该主审法官继续独任审理本案,违反法定程序。2、一审法院认定事实不清，有意偏袒被上诉人。上诉人根据《合同法》第七十三条之规定及符合《合同法司法解释（一）》第十一条规定向法院主张代位权诉讼，并无不当。第三人钟某某欠上诉人的款不是工程款，纯属欠上诉人廖某某的投资款，因欠条上已经约定了在2005年六月份前全部付清，也证明了第三人无论在业主方是否领到工程款，第三人都必须在2005年6月份前把x元的工程款全部还给上诉人。所以，被上诉人提供给一审法院的施工合同与本案无任何关联性。这份证据只能证明被上诉人与第三人钟某某存在业务关系，与第三人欠上诉人廖某某的投资款是两回事。被上诉人欠第三人的款是现金x.82元，此款也与施工合同中的工程款无任何关联。而一审法院有意混淆概念，把被上诉人向第三人借现金与施工合同中的工程款等同，目的是为了逃避政法委的追究，这是其一；其二，上诉人在2006年10月16日,向一审法院起诉被上诉人代位偿还第三人钟某某欠上诉人廖某某的款，同时，上诉人向一审法院提交了一张欠条，证明第三人欠上诉人款之事实，第二份被上诉人借第三人现金共计x.82元的证据（两张），证明借条已到期，且第三人怠于行使债权，被上诉人的答辩状中也已经承认了欠第三人的款，也已经承认了第三人一直未向被上诉人主张债权，根据《民事诉讼证据规则》第七十四条之规定，一审法院应当确认第三人怠于行使，而一审法院抛开事实，对被上诉人提供的与本案没有任何关联的证据,施工合同、工程款代付委托书（这份证据是不真实的），从委托书开具的日期是在2006年11月15日，也就是在上诉人起诉以后，开庭审理本案5天之前，进入了司法诉讼程序，被上诉人、第三人、案外人谢章元恶意串通，公然损害国家及上诉人的利益，违反了《合同法》的有关规定。再则，这份证据到底是委托书还是证明书如果说是委托书，为什么还要案外人谢章元在场作证另外从被上诉人提交给一审法院的那张收条，开具收条的谢章元与委托书上在场人是同一个人，谢章元又是第三人（工程承包人）、被上诉人（工程发包人）属下的一个包工头，与第三人、被上诉人存在直接的利害关系，根据《民事诉讼证据规则》第六十五条第一款第（五）项之规定：证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。按这规定，一审法院是不能采信被上诉人提交的证据。3、一审法院判决适用法律错误。被上诉人在答辩状、庭审中已经承认借第三人现金x.82元，第三人钟某某也已经认可欠上诉人廖某某的款并已否认被上诉人还14万元款，而一审法院偏偏采信被上诉人提交的那张与第三人、被上诉人存在直接利害关系的包工头谢章元开具给被上诉人的收条，证明被上诉人已经还了14万元给第三人，与第三人不存在债权债务关系。然后，一审法院以第三人钟某某承包的上堡正井--湖南桂东东路以工代帐公路建设项目未最后完工，第三人钟某某和被告崇义县X乡政府就工程作出最后决算，认为被告崇义县X乡政府与第三人钟某某之间并无到期债权，原告向被告主张代位权诉讼条件不成立，又以合同法第七十三条、民事诉讼法第108条第3项规定驳回原告诉求，这是适用法律错误。上诉人向法院起诉主张代位诉讼，符合代位权诉讼具备的四个要件，并向一审法院提交了欠条、借条证明自己的主张，理应得到一审法院的支持，而一审法院却以被告先后两次归还了第三人，在庭审前清偿债务并未违反法律的规定，又以原告未向一审法院提供证据佐证其主张为借口，可原告在2006年10月16日就已向一审法院起诉主张权利，提交给一审法院的诉状已经证明了这一先起诉，后第三人、被上诉人、案外人谢章元恶意串通还款之事实。依据《民事诉讼证据规则》第三项之规定属于免证事宜。而被上诉人与第三人、案外人谢章元恶意串通还款是在诉讼过程中，他们三人的行为不能抵抗法律，不能抵抗上诉人，应视无效行为。
被上诉人崇义县X乡人民政府书面答辩称,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害；（三）债权人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据本案查明的事实，被上诉人崇义县X乡人民政府所借第三人钟某某x.82元，并没有约定还款期限。而第三人钟某某承包的上堡正井--湖南桂东东洛以工代帐公路建设项目也未最后完工，第三人钟某某和被上诉人崇义县X乡人民政府并未就该工程作出最后决算。上述事实说明，被上诉人崇义县X乡人民政府与第三人钟某某之间并无到期债权。且被上诉人先后两次已将所借款归还了第三人。被上诉人将所借款归还第三人虽在上诉人提起诉讼后通过财务转移的方式完成的，但并未违反法律的规定。上诉人认为被上诉人清偿行为是在本案起诉后，是被上诉人与第三人、案外人谢章元恶意串通的无效行为。而上诉人并未提供证据证明被上诉人与第三人、案外人谢章元恶意串通的事实存在。故本院对上诉人提出的上诉理由不予采纳。上诉人诉请由被上诉人直接偿还第三人欠其债务的主张，不符合《合同法》有关代位权诉讼的条件，故对上诉人的这一主张本院不予支持。上诉人提出一审法院对上诉人提出的财产保全申请,未裁定对被上诉人的财产进行保全，以及对上诉人提出要求一审主审法官回避,决定该主审法官继续独任审理本案的决定，违反了法律程序。本院认为,人民法院对当事人提出的财产保全申请，应根据具体案件的情况，依法全面审查，综合评定。并非对每一当事人提出要求进行财产保全的申请，一律进行财产保全。申请法官回避要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第45条规定的三种情形之一的，即：是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正处理的。上诉人提出的回避申请并不符合法律规定的条件。为此,一审法院对上诉人要求一审主审法官回避的申请未采纳，决定该主审法官继续独任审理本案,并无不妥。据此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2310元,由上诉人廖某某承担。
本判决为终审判决。
审判长张美星
审判员谢红卫
审判员胡小娥
二00七年三月二十六日
书记员李鸿
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