上诉人（原审原告）鲁山县X镇东城建筑有限公司。住所地鲁山县X街南X号。
法定代表人孙某某，经理。
委托代理人聂文来，叶县司法局148法律服务中心法律工作者。
上诉人（原审被告）霍某某，男，59岁。
委托代理人杨某某，男，52岁。
上诉人鲁山县X镇东城建筑有限公司(以下简称东城建筑公司)与上诉人霍某某因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月3日受理后，依法组成合议庭，于2009年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人东城建筑公司的委托代理人聂文来、上诉人霍某某及其委托代理人杨某某均到庭参加诉讼。本案经审批延长审限三个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1998年1月8日，被告霍某某(甲方建设单位)与原告东城建筑公司(乙方施工单位)签订一份建筑安装工程承包合同，载明：鲁山县X镇东关转盘西南角八组集资楼东楼五层由原告单位承建，工程造价每平方米340元。包工包料，竣工以实际面积结算。工程定于1998年1月8日开工，于1998年12月31日竣工。付款办法：地基到正负零付工程总造价的7％，一至五层楼各付总造价的10％，粉刷安装一半付20％，验收合格交付使用，全额付清”。施工中因资金不足等甲方原因造成损失，甲方负相应赔偿责任。合同签订后，该工程由公司原告单位公司副经理聂文科具体承建。在施工过程中，因甲方资金不到位等原因，致使工程施工时断时续，至今工程也没有验收交工。2005年8月聂文科去世。聂文科去世后，原、被告因工程款问题经多次协商，不能达成一致意见，遂引起诉讼。另可认定：1、本院受理案件后，根据原告的申请，对原、被告争讼的砖混结构五层商品楼的工程造价进行司法鉴定，2007年7月20日鲁山县价格认证中心作出结论：1、认证价格为340元／平方米。2、图纸建筑总面积为3597．65平方米，工程造价为x元，实际建筑总面积为6095．60平方米，工程额为：x元，差额为x元。2、1997年-2001年期间经聂文科手收取被告霍某某现金共计17笔计款x元。1999年12月22日被告霍某某将所开发的、由原告承建的东楼南头第一单元半成品房屋交给聂文科，冲抵工程款x元(共计8套，每套按x元计算)，以上合计收取被告工程款x元。3、聂文科去世后，2005年12月～2006年2月期间被告陆续支付聂文科之子聂培雨现金x元。4、原、被告对东楼第二单元X套半成品房及第三单元X套房屋是否已冲抵工程款争议较大。被告辩称东楼第二单元半成品房8套也和第一单元一样以每套x元作价(共计x元)交给聂文科冲抵工程价款，并且提供了证人罗大山作证，原告在第一次庭审中也对该事实予以认可，在第二次庭审中原告反悔但没有提供相反证据予以佐证。被告辩称第三单元房屋聂文科出售6套，售价x元，扣除支付给被告x元，下余款项用于投入到工程上，故应冲抵工程款x元。被告提供购房户刘××、郭××、薛××、吕××、李××、许××证言材料。证人许××到庭证实聂文科将东楼第三单元五楼南户以x元出售的事实。其他证人证言，证人没有到庭接受双方当事人质询。5、据原告法定代表人孙某某证实，原告单位所施工建造的东西两栋楼房，虽然合同上标明造价340元／平方米而实际上执行的是330元／平方米。6、原、被告另外一个争讼焦点是总造价款是否应扣除第一、二单元共16套房屋(从半成品房到成品房)的差价问题。被告辩称原告现所主张的工程款是按工程竣工交工的合同价款，而事实上第一、二单元是在没有竣工交工情况下以半成品房x元每套作价给原告冲抵工程款的。如果原告现请求合同价款，应首先扣除差价款x元。其计算依据为：以当时成品商品房的市场售价按500元/平方米计算，每套楼房126时，每套楼房售价x元(500元/平方米×126平方米)，减去半成品房每套作价x元，每套住房差价款x元，第一、二单元共计16套住房总差价款x元(x元×16套)。对此被告提供了鲁山县鲁阳建筑安装工程有限公司、鲁山县新新建筑工程公司的证明，证实1997年-1999年期间鲁山县城区范围内商品房工程承包价每平方米290—340元，销售价每平方米460元-600元。
原审法院认为，原、被告于1998年元月8日签订建筑安装工程承包合同，约定由原告东城建筑公司承建被告霍某某开发的位于鲁山县X镇东关转盘西南角的一街X组集资楼东楼(砖混五层)，该合同是当事人真实意思表示，不违反法律、法规规定，应为有效合同。在合同履行过程中因被告霍某某不能按合同约定的付款办法拨付进度款，致使建设工程多次停工，该楼房至今未竣工验收，被告霍某某有一定的过错责任。2005年8月具体承建该楼的聂文科去世，造成原、被告之间的合同无法继续履行。故原被告之间的合同关系应予以终止。现原告向本院起诉，符合法律规定。本案的争议焦点为被告霍某某是否拖欠原告有工程款欠款数额是多少根据双方合同约定，每平方米造价340元，但诉讼中原告法定代表人孙某某自认原、被告实际执行工程造价为330元／平方米，故本院予以确认。参照本院委托鲁山县价格认证中心鉴定结论，实际建筑总面积6095.60平方米，故原告承建的工程总造价应认定为：6095.60×330元／平方米=x元。庭审中原告认可被告已支付的工程款x元(即经聂文科手收取被告现金17笔计x元，经聂培雨手收取被告现金6笔计x元，经聂文科手收取南头第一单元半成品房8套折款x元)，本院予以确认。关于东楼第二单元X套半成品房是否交给原告抵偿工程款问题，被告向法庭提供了证人罗××证言，原告在第一次庭审中亦对该事实予以认可，虽然在庭审后原告又反悔，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”现原告不能提供相反证据予以佐证，故本院对该事实予以认定。关于东楼第三单元是否由原告方施工人员聂文科出售6套房屋问题，庭审中被告仅提供购房户许国政到庭作证，并接受双方质询，其他证人证言，因证人没有到庭作证，不符合证据规则的要求，故对其他证人证言，本院不予采信。关于双方争讼的第一、二单元抵偿原告工程价款的差价问题，因原、被告以半成品房抵工程款时没有明确约定原告的工程款中应扣除差价款，同时因为造成双方建筑合同不能如期履行的主要原因系被告没有按合同约定拨付工程款所引起，故对于被告所辩解的差价问题，故本院不予认定。综上所述，原告承建的东楼工程总价款为x元(6095．60平方米×330元／平方米)，减去经聂文科手收取被告现金x元，减去经聂培雨手收取被告现金x元，减去第一、二单元X套房屋折款x元，减去第三单元聂文科出售许国政一套房屋价款x元，余款x元被告应支付给原告。故原告诉讼请求部分有理，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国经济合同法》第二条、第四条、第五条、第十八条、第三十二条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第七条、第八条、第七十四条之规定，原审判决：一、原告鲁山县X镇东城建筑有限公司与被告霍某某之间的建筑安装工程承包合同终止履行。二、限被告霍某某于本判决生效后三十日内向原告鲁阳镇东城建筑有限公司清偿工程款x元。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元(已预交5000元，下余款缓交到执行时)，由原告负担7158元，由被告负担4300元；财产保全申请费3000元，由原告负担2000元，由被告负担1000元。
上诉人霍某某不服原审判决，上诉称：1998年1月8日，上诉人将鲁山县X镇东关转盘西南角处东楼五个单元五层楼房承包给被上诉人承建。双方按照约定签订了施工合同，工程造价每平方米为340元，实际执行工程价款为每平方330元。被上诉人接纳该工程后，由公司人员聂文科具体承建。按照合同约定，上诉人一直支付被上诉人工程款项，于2005年8月聂文科去世，但该工程款项上诉人已全部予以支付，并且还超额支付。而被上诉人不算细帐，无根据，无事实地以上诉人欠其工程款为由诉上诉人于鲁山县人民法院，鲁山县人民法院在无查证属实的情况下作出了[2006]初字第X号民事判决，判令上诉人支付被上诉人工程款x元，该判决上诉人认为鲁山县人民法院认定事实不清不全，判决不公，让上诉人支付其x元工程款是毫无根据和事实的。一、施工合同签订后，上诉人按照合同约定已全额支付工程款，并且还超额支付，一审没有全面查证落实。二、上诉人与施工方聂文科结算时每套房x元是房屋的半成品价，实际成品房每套售价x元。被上诉方不应该以成品房的价格计算，一审法院忽略了这一事实，应将价差(每套x元)从总造价中减除。三、关于该房第三单元经聂文科售出6套房屋，实收购房款x元，由购房屋人刘××、郭××、薛××、吕××、李××、许××六人的证言材料为证，该六人的房款全部由聂文科收取。而一审只认定了许国政的房款，以其他人无到庭而不予认定。一审法院这样的确认完全背离了事实，脱离了实际，硬强加判给上诉人x元款，上诉人认为一审认定错误，事实不清。四、该楼房施工方聂文科去世之前一楼等房屋根本无有完工，全是半成品，留下了很多隐患。一审没有查证落实。综上所述，请撤销一审判决，发回重审或予以改判。
上诉人鲁山县X镇东城建筑有限公司不服原审判决，上诉称，一九九八年元月八日，上诉人与被上诉人签订一份建筑安装工程合同(该工程是公司聂文科个人承包所建，聂文科于2005年死亡)被上诉人霍某某开发鲁阳镇东关转盘西南角东楼五个单元五层商品房，按照合同约定，每平方米340元，上诉人包工包料。在施工中由于被上诉人资金不足，上诉人垫资垫料，该工程至今没有竣工验收，但被上诉人将该楼房已出售完毕．由于被上诉人长期拖欠工程款不予清偿，致使上诉人负债累累，拖欠农民工资和料款至今未付。2005年10月份聂文科死亡，被上诉人承诺欠工程款20万元，后经多人说和，只是承诺欠钱，但就是不还。在无奈的情况下，上诉人诉至鲁山县人民法院，请求法律保护。(一)在审理中上诉人申请鲁山县价格认定中心对该房的面积工程造价，进行了评估认定，该房价格评估鉴定结论书第八条第一款：“商品房工程造价书价格认证范畴，其价格为政府指导价，在《价格法》调整范围之内，经对其合同价审核，该价格符合当时政府指导价，其价格真实有效，认证价格为：340元／平方米。(2)图纸建筑面积为3597．65平方米，工程造价为x元，实际建筑面积为6095.60平方米，工程额为x元，差额为x元。该鉴定结论书双方送达后，被上诉人在法定期内没有提出异议，被上诉人对该结论认可。可在原审判决书中，竟将合同书和鉴定结论书确认的340元／平方米，擅自改为按每平方米330元结算是一种违法裁判行为。(二)原审判决认为：“关于东楼第二单元X套半成品房，是否交给原告抵偿工程款问题，被告向法庭提供了证人罗××证言，原告在第一次庭审中亦对该事实予以认定，虽然在庭审后原告反悔，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状，陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外，”现被上诉人不能提供相反证据予以佐证，故本院对该事实予以认定。原审判决这种认为是一种明显错误，首先是上诉人与被上诉人之间的工程款交易方式是以条据为准，聂文科在施工中，从被上诉人手中领工程款和楼房抵偿工程款均有聂文科给被上诉人出具收据，这符合帐理，在第一次开庭时，由于庭前没有进行证据交换，上诉人的代理人聂文来并不知道聂文科死亡前与被上诉人发生的工程款数额是多少，虽然，在开庭时草率认可抵了两个单元，但在2008年6月27日开庭时通过聂文科给被上诉人书写的条据可以认定，条据中只有一份x元条据是抵偿一个单元，该收到条聂文科已证明：“东楼南头一个单元现有半成品价”。在原审中，被上诉人没有出示第一单元的抵偿条据，该条据被上诉人自己书写“二单元照此办理”，这是被上诉人个人行为，不是聂文科亲笔书写，上诉人不予认可，本案重要的证据是书证“上诉人与被上诉人之间的经济来往是收据》并不是人证，对于民事案件，人证的效力低于书证，在第二次开庭中，被上诉人提供罗××证言不具备法律效力，罗××是一个民工，和聂文科死亡前有矛盾，罗××不能证实被上诉人将东二单元抵偿给聂文科，证人可以代表书证吗假设抵偿，为何被上诉人没有出示聂文科亲笔书写的第二单元抵偿工程款的收据呢在第二次开庭中，上诉人依被上诉人出示的聂文科书写的收据和认证结论进行清算，变更了诉讼请求，本案又调查了上诉人公司经理孙某某，孙某某只证实抵了一单元，并不知道抵了第二单元，上诉人在第二次开庭中对第一次开庭草率认定的事实予以纠正，并在代理词中已明确了本案的事实和欠多少工程款，原审认定以此理由没有提供证据予以认定完全是颠倒是非，错误认定，本案的证据并不在上诉人手中，而是在被上诉人手中，因为，聂文科领取工程款均给被上诉人出具收据，只有以书证条据来证明被上诉人欠上诉人多少工程款，上诉人无需提供证据来推翻、在第一次开庭草率认定的事实，难道说上诉人公司经理孙某某在法庭调查中证实抵偿一个单元和聂文科给被上诉人书写x元的收据不是证据吗原审判决认定被上诉人抵偿给聂文科第二单元缺乏相关主要证据，仅靠证人，口供来认定是不客观的，既然认定罗××的证词，为何不认定孙某某的证词呢我国的法律宗旨是，不论刑事案件和民事案件，均重证据，不轻信口供。(三)原审判决认为：“聂文科出售许国欣一套房屋价款x元”，在第一次开庭中许××出庭在证词中，许××在银行取款时，被上诉人霍某某也在场，即使聂文科收款，但必须给被上诉人出具收据，这是账目来往的常理，况且霍某某不收到款不可能给许××出具证明办理房产证。所以，原审判决将许××房价款x元抵扣被上诉人欠上诉人工程款是错误的。(四)被上诉人欠款数据：①、该楼房总造价为：x元。②、聂文科18张条据款额为：x元。③、聂培雨6张条据款额为：x元。x+x=x元x元-x元=x元。被上诉人欠上诉人工程款为：x元。综上所述，请求二审法院：１、依法撤销鲁山县人民法院(2006)鲁民初字第X号民事判决书。2、依法改判被上诉人偿还上诉人工程款x元。3、上诉费由被上诉人承担。
本院经审理查明的事实为：1998年1月8日，上诉人霍某某(甲方建设单位)与上诉人东城建筑公司(乙方施工单位)签订一份建筑安装工程承包合同，合同约定：工程造价每平方米340元。2007年7月20日鲁山县价格认证中心作出结论：认证价格为340元／平方米，实际建筑总面积为6095．60平方米。东楼第二单元X套半成品房没有聂文科及其家人出具的抵扣工程款手续。原审证人许××的出庭证言也无聂文科及其家人出具的收款手续。除以上情况外与原审判决认定事实相一致。
本院认为，1998年1月8日，上诉人霍某某(甲方建设单位)与上诉人东城建筑公司(乙方施工单位)签订一份建筑安装工程承包合同，是双方真实意思表示。合同签订后，该案工程由上诉人东城公司副经理聂文科（2005年聂文科意外死亡）具体承建东楼五个单元五层商品房。该案合同约定工程造价每平方米340元，鲁山县价格认证中心的鉴定结论也为340元／平方米。因此，本案应以双方在合同中的约定的造价确定工程款。聂文科承建的东楼的实际建筑总面积经鉴定为6095.60平方米。因此，本案总工程价款为x元（340元／平方米×6095.60平方米）。原审已查明经聂文科出具有收到条据的工程款数额为x元（其中包括东楼第一单元X套半成品房抵扣工程款x元，该单元抵扣工程款聂文科出具有收到条。），经聂文科之子聂培雨出具有收到条据的工程款数额为x元。认定本案聂文科及其家人收到的工程款数额应以聂文科及其家人给上诉人霍某某出具的收到条据为准。而上诉人霍某某是聂文科及其家人出具收到条据的持有人，聂文科及家人收到多少工程款，上诉人霍某某应负有举证责任。原审中上诉人东城建筑公司代理人聂文来在第一次开庭时对第二单元已抵扣工程款的陈述在原审第二次开庭时已及时否认并变更了诉讼请求,因此，该陈述不能视为其对案件事实的“自认”而免除上诉人霍某某的举证责任。上诉人霍某某没有提供第二单元X套半成品房已抵扣工程款的收到条据，依法应承担举证不能的法律后果。原审证人许××的出庭证言因无聂文科及其家人向其出具的收款手续印证，该证言也不能作为本案的定案依据。上诉人霍某某以第一单元X套半成品房抵扣工程款时没有明确约定应扣除差价款，因此，上诉人霍某某主张的应将价差（每套x元）从总造价中减除的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人东城建筑公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人霍某某的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人霍某某应向上诉人鲁山县X镇东城建筑有限公司清偿工程款x元（x元减x元减x元）。原审判决认定事实部分不清，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持鲁山县人民法院（2006）鲁民初字第X号民事判决第一项、即“原告鲁山县X镇东城建筑有限公司与被告霍某某之间的建筑安装工程承包合同终止履行。”，第三项、即“驳回原告的其它诉讼请求。”；
二、撤销鲁山县人民法院（2006）鲁民初字第X号民事判决第二项，即“限被告霍某某于本判决生效后三十日内向原告鲁阳镇东城建筑有限公司清偿工程款x元”；
三、限上诉人霍某某于本判决生效后三十日内向上诉人鲁山县X镇东城建筑有限公司清偿工程款x元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元、财产保全费3000元均由上诉人霍某某负担。二审案件受理费6100元，由上诉人霍某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张大民
审判员邢智慧
代理审判员吴延峰
二○○九年五月廿五日
书记员金新沛
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