上诉人（原审原告）郭某甲，男，60岁。
委托代理人张长富，河南龙云律师事务所律师。
委托代理人郭某乙，男，66岁。
上诉人（原审被告）徐某某，男，45岁。
委托代理人任留海，鲁山县148法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）被告鲁山县医药公司连锁总店二十八分店，住所鲁山县X乡X街。
代表人胡某，该店负责人。
郭某甲诉鲁山县医药公司连锁总店二十八分店(以下简称二十八分店)与徐某某医疗损害赔偿纠纷一案，郭某甲于2006年8月9日向鲁山县人民法院提起诉讼。该院于2008年6月20日作出了（2006）鲁民初字第X号民事判决。郭某甲、徐某某均不服，提起上诉。本院于2008年11月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审经审理查明，2005年8月11日，原告郭某甲受雇在为张春和家打井时摔伤，被人送往被告徐某治卫生室诊治，经拍片检查诊断为右跟骨粉碎性骨折和胫骨平台骨折，治疗17天，因伤口严重感染、不愈合、右足坏疽而转院治疗。期间被告是由徐某某诊治开药，在被告二十八分店取药，计赊欠1700元。2005年9月8日，原告郭某甲被转入鲁山县第三人民医院诊断、检查：右足坏疽，骨肌腱外露，右膝右腰背部外伤，右小腿肿胀，右膝异常活动，全身发热毒血症，遂作了截肢手术治疗，至2005年9月17日好转出院。原告郭某甲住院10天，花去医疗费用2689．93元；出院后，原告郭某甲又在仓头卫生院用药、检查，花费1158．10元。2005年12月1日，经平顶山正平司法鉴定所鉴定(平正平[2005]临鉴X号)，郭某甲因外伤致右下肢自膝关节以上缺失，其伤残程度为五级；原告支付鉴定费500元。后，原、被告双方为损害赔偿问题发生争执纠纷而诉至本院。诉讼中，原告与张春和之间经协商达成协议，由张春和一次性补偿给原告郭某甲人民币5000元，二者之间不再有任何纠纷。对原告与被告徐某某之间责任问题，本院依徐某某申请，委托平顶山永正法医临床司法鉴定所时，徐某某对郭某甲的医疗行为是否存在过错；郭某甲的伤残与徐某某对其医疗行为有无因果关系进行评定。该所于2008年4月20日作出平永正司鉴所【2008】临鉴字X号鉴定书，结论为：徐某某对郭某甲的医疗行为有一定过失，其理由参与度为30％-40％。徐某某支付鉴定费2000元。
另可认定，被告二十八分店领取有《药品经营许可证》和《营业执照》，核定经营方式零售；经营范围中药材、中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品。被告徐某某2004年6月30日郑州仲景国医中等专业学校毕业，2004年12月1日鲁山县卫生局给徐某某核发乡村医生执业证书，载明执业地点鲁山县X乡X村卫生室。2005年2月18日，徐某某和二十八分店负责人胡某签订一份协议，徐某某在二十八分店的商场内承租房屋三间，设立中医药厨，自办一临时诊所，徐某某不另购进西药，由二十八分店供应西药，二十八分店根据徐某某出具的处方配置西药，处方费归徐某某，徐某某自主经营、自负盈亏，医疗卫生的风险责任，双方各司其责，各自承担医疗风险责任。原告郭某甲在徐某某卫生室所用西药均是徐某某开具处方，由二十八分店出售。
原审认为，原告郭某甲的损害后果已成不争之事实，对损害后果的发生的责任及引起民事赔偿问题成了双方当事人争诉的主要焦点。首先，被告徐某某接受原告郭某甲病人检查、初诊、治疗属实，但没有及时发现原告患有糖尿病，治疗本身不规范，也没有连续测血糖，虽然徐某某多次劝说转院但在原告未能走之前仍有职责义务，况且对医疗行为有无过错，是否存在因果关系的问题已经司法鉴定，结论为“徐某某对郭某甲的医疗行为有一定过失，与郭某甲伤残有一定因果关系，其理论参与度为30％--40％。"该鉴定结论来源合法，内容真实，庭审中被告方予以自认，原告虽有一定异议，但无据反驳，对此，本院予以确认。据此，原告郭某甲的损害后果，应由被告徐某某承担35％的赔偿额为妥。关于被告二十八分店的责任问题，因其被核准为医药、制剂的零售，对原告的用药调配也是由徐某某开具处方而配制的，对原告关系属于西药、药品买卖关系，且与被告徐某某之间存在协议，原告也无据来证实徐某某卫生室属于二十八分店的内设坐诊。对此，被告二十八分店不应承担民事赔偿之责。关于原告诉请的赔偿范围与数额，应当符合国家关于人身损害赔偿的相关规定，予以计赔。医疗费按医药实际化费计算为5548．03元；误工费按原告作为农村居民而减少的收入从受伤住院日2005年8月11日计算至定残日前一天即2005年12月1日，计赔为(2870．58元÷360天／年×111天)885元；护理费等同误工费按885元；住院伙食补助费与营养费均按实际住院天数27天，每天10元，各计赔270元。原告诉请的伤残赔偿金，根据原告伤残程度五级，按照2005年农村居民人均纯收入2870．58元／全年的标准，自定残之日起按20年计算为x．96元；原告必须抚养的女儿郭某丁时年14岁，按2005年度农村居民人均生活消费支出1891．57元／年，计算4年为7566．28元；鉴定费500元属实际支出，应予计赔。关于原告诉请的精神慰抚金，因受伤截肢致五级伤残，丧失劳动能力，其身心却是受到了伤害，应给予救济与抚慰。按照当地农村实际，结合当事人过错，计赔5000元为宜。根据案件事实，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条及相关司法解释判决：一、被告徐某某自本判决生效后十日内赔偿给原告郭某甲医疗费1941.81元、误工费309.75元、护理费308.75元、住院伙食补助费94.5元、营养费94.5元、伤残赔偿金x.44元、被扶养女儿生活费2648.20元，鉴定费175元、精神抚慰金5000元，共计x.95元。二、驳回原告郭某甲要求被告鲁山县医药公司连锁总店二十八分店承担赔偿责任的诉讼请求。
郭某甲上诉称，上诉人的伤残情况是徐某某造成的，应承担全部损失的百分之八十，28店雇佣徐某杰为坐诊医生，对徐某杰过错侵害上诉人权益的行为应承担连带赔偿责任，请求二审改判徐某某承担80%责任，二被告互负连带责任。
徐某某上诉称，一审漏列当事人、导致事实不清，加重了我的责任，请求二审发回重审。
被上诉人二十八分店无答辩。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。另查明：郭某甲2005年8月11日受伤后在徐某某处就诊治疗无果后，于同月28日出院在他处有进行治疗无果后，于同年9月8日转入鲁山县第三人民医院治疗。
本院认为，郭某甲在他处受伤后到徐某某处就诊，徐某某在对郭某甲诊治过程中治疗本身存在不规范，现郭某甲请求徐某某对其损伤后果承担80%责任，本院据平顶山永正法医临床司法鉴定所鉴定【2008】临鉴字X号鉴定“徐某某对郭某甲的医疗行为有一定过失，其理由参与度为30％-40％”之结论予以支持35%，郭某甲上诉要求徐某某承担80%的责任一、二审中均无提供相关证据对平顶山永正法医临床司法鉴定所鉴定【2008】临鉴字X号鉴定反驳，故对该请求本院不予支持。郭某甲请求28分店对徐某某的过错承担连带责任，郭某甲在一、二审中均无提供相关证据证明徐某某诊所系二十八分店的内设诊所，且28分店系行政机关核准为医药、制剂零售机构，对郭某甲使用药剂的调配也只是按照徐某某开具的处方而配制，其与郭某甲之间所存在只是买卖关系，与郭某甲人损没有因果关系，故对该请求本院不予支持。徐某某上诉称一审漏列当事人、导致事实不清，加重了我的责任，请求二审发回重审，本院据平顶山永正法医临床司【2008】临鉴字X号鉴定“徐某某对郭某甲的医疗行为有一定过失，其理由参与度为30％-40％”结论不予支持。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1860元，由郭某甲、徐某某各担负930元。
本判决为终审判决。
审判长严凤香
审判员梁桂喜
审判员朱晓
二00九年元月八日
书记员孙世峰
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