最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六四三四號
上訴人甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈某刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國九十六年三月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第三九七號
，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第一三四００號）
，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決認定：上訴人甲○○明知可發射子彈某有殺傷力之改造手槍及
土造子彈某屬違禁物，非經主管機關許可，均不得持有、販賣，竟因缺錢
花用，乃意圖營利，基於販賣可發射子彈某有殺傷力之改造手槍及土造子
彈某犯意，未經許可，於民國九十五年五月初某日，在臺北縣三重市○○
街附近某處，以新臺幣（下同）二萬元之代價，先向陳居弘購買可發射子
彈某有殺傷力由仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍
管改造而成之改造手槍一支（含彈某一個，槍枝管制編號為（略）號
）及由土造金屬彈某加裝直徑約八點零ＭＭ金屬彈某而成之具有殺傷力土
造子彈某顆後，旋自同年月四日起至六月一日止，在其臺北縣蘆洲市○○
街二八九號住處，接續以家中電腦設備，利用不知情之父親周盈烈申辦之
中華電信股份有限公司ＡＤＳＬ寬頻服務連結上網，再以其本人名義向雅
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邏勤務之臺北市政府警察局刑事警察大隊資訊室調查員鄭國隆對話，主動
表示欲以六萬元之代價，販賣上開改造槍枝及土造子彈某鄭國隆，經鄭國
隆假意承諾，並與上訴人談妥交易時間、地點及金額等交易條件後，上訴
人依約於同年六月七日晚上六時許，赴臺北市○○區○○路五六號建國中
學校門口，欲與鄭國隆進行交易時，為警當場查獲，並在車牌號碼2073-E
U號自用小客車內扣得前開具有殺傷力之改造手槍一支（含彈某一個）及
具有殺傷力之土造子彈某顆（其中子彈某顆，業於鑑定時經試射擊發，認
具有殺傷力，僅餘子彈某顆）等情。因而維持第一審依想像競合犯，從一
重論處上訴人未經許可，販賣可發射子彈某有殺傷力之改造手槍罪刑（處
有期徒刑五年二月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣
一千元折算一日）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）與待證事實有重要關係之事項，雖已經調查，如尚未明
瞭，即與未經調查者無異，倘該事項於公平正義之維護或對被告之利益有
重大關係，仍遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法
。又犯槍砲彈某刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍
砲、彈某、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之
發生者，減輕或免除其刑，為該條例第十八條第四項所明定。則行為人犯
槍砲彈某刀械管制條例之罪，如於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、
彈某、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生
者，法院即應「減輕」或「免除其刑」，且對是否「減輕」或「免除」並
無自由酌裁之權。原判決理由說明：「前揭犯罪事實，業據被告（即上訴
人）於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱」，如若無誤；似意指上訴人就
其本件違反槍砲彈某刀械管制條例之犯罪，已於偵查及第一審審判中自白
。而上訴人於警詢及偵審中復一再指證本件扣案之全部槍、彈，係以二萬
元之代價，購自綽號「阿宏」之陳居弘，並於警詢時明確供稱：「真實姓
名陳居弘，身分證號碼為『Ｚ（略）』，生日為『６１
．１１．０５』，戶籍地：『桃園縣桃園市○○○街四十三號二樓』
，聯絡電話『（略）』」（見偵查卷第九頁
背面），嗣原判決亦依憑上訴人前開供述，認定扣案之全部槍彈某上
訴人以二萬元之對價購自陳居弘（見原判決正本事實欄第六行至第十行）
；則其理由內另謂：「上訴人辯稱：因供出前手陳居弘請求減輕其刑云云
……，不足採信」，即與上引原判決事實認定，相互牴觸，而有理由矛盾
之違法。又上訴人曾否供出全部扣案槍彈某來源，並因而查獲前手陳居弘
，關係應否依上開法律規定「減輕」或「免除」其刑，顯與上訴人之利益
有重大關係，自屬法院應依職權調查之事項，原判決未查證明白，遽以：
「查無上訴人所供前手陳居弘因販賣槍彈某查獲或起訴之資料，有陳居弘
前案紀錄表及本院電話查詢登記表在卷可查」，即認本件無槍砲彈某刀械
管制條例第十八條第四項之適用，亦有證據調查未盡之違法。（二）刑事
偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以
設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者
而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法
警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前
者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公
共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上
非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪
故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮
捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之
必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不
具有證據能力。則行為人如原無販賣具殺傷力槍、彈某意思，因調查犯罪
人員之引誘或教唆始起意販賣，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣具
殺傷力之槍彈某。經查上訴人於警詢雖僅供稱：「因為我缺錢，剛好有人
說要買，我就去找門路買改造手槍來賣，以籌錢花用」（見偵查卷第九頁
背面）；惟依憑卷附證人即查獲本案員警鄭國隆以「bei-n」名義，利用
網路即時通與上訴人對話之紀錄所載，鄭國隆於上訴人購入扣案槍彈某之
九十五年三月三日起，即與上訴人有多次網路對話，鄭國隆於對話中並曾
告以：「我被人欺負需要東西防身」、「不過最好用好像是槍」（見偵查
卷第五八頁）；則上訴人於原審辯稱：是警察要買槍，伊才去買槍等語，
似非無據，原判決認上訴人前開辯解，乃事後卸責之詞，不足採信，然是
否與卷內上揭網路即時通對話紀錄之內容相符仍待剖析釐清。又上訴人
前揭辯解，若經查證屬實；則其究係因原已犯罪或本具有犯罪故意，嗣經
警方設計引誘，迎合其要求，致使其暴露犯罪事證抑或係原不具犯罪之
故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之
行為關係上訴人應否擔負本件違反槍砲彈某刀械管制條例罪責，亦應深
入查證根究明白，原判決就與上訴人利益有重大關係之前開事項，未予調
查、審認及說明，自屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院
得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂
法官蕭仰歸
法官何菁莪
法官郭毓洲
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月二十八日
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