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中国交通建设集团有限公司(以下简称中交公司)因与被申请人周某市荣祥工程有限公司(以下简称荣祥公司),一审被告、二审被上诉人中国交通第三公路工程局有限公司许亳高速

当事人:   法官:   文号:河南省高级人民法院

申请再审人(一审被告、二审上诉人):中国交通建设集团有限公司(原名中某路桥(集团)总公司)。住所地:北京市安定门外大街丙X号。

法定代表人:周某某,该公司董事长。

委托代理人:鲁鸿贵,河南亚太人律师事务所律师。

委托代理人:叶某某,男,X年X月X日出生,汉族,中国交通第三公路工程局有限公司许亳高速NO.6合同段项目经理部职员,住(略)。

被申请人(一审原告、二审上诉人):周某市荣祥工程有限公司。住所地:周某市X街X号。

法定代表人:岳某某,该公司董事长。

委托代理人:买某某,该公司总经理。

委托代理人:王某东,河南宇法律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人:中国交通第三公路工程局有限公司许亳高速NO.6合同段项目经理部(原名中某路桥总公司许亳高速公路NO.6合同项目经理部)。

负责人:贺某某,经理。

委托代理人:王某某,男,X年X月X日出生,汉族,中国交通第三公路工程局有限公司许亳高速NO.6合同段项目经理部职员,住(略)。

一审被告、二审被上诉人:山东高速集团河南许亳公路有限公司。住所地:河南省周某市X路中段X号。

法定代表人:陈某某,该公司董事长。

委托代理人:李某某,该公司业务经理。

委托代理人:赵军,河南英伦律师事务所律师。

申请再审人中国交通建设集团有限公司(以下简称中交公司)因与被申请人周某市荣祥工程有限公司(以下简称荣祥公司),一审被告、二审被上诉人中国交通第三公路工程局有限公司许亳高速NO.6合同段项目经理部(以下简称许亳6标项目部)、山东高速集团河南许亳公路有限公司(以下简称山东高速许亳公司)建设工程合同纠纷一案,不服周某市中级人民法院(2008)周某终字第X号民事判决,向本院申请再审。本院于2009年元月2日作出(2008)豫法民申字第x号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。中交公司委托代理人鲁鸿贵,荣祥公司委托代理人买某某、王某东,许亳6标项目部委托代理人王某某,山东高速许亳公司委托代理人李某某、赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2007年5月16日,一审原告荣祥公司起诉至周某市川汇区人民法院称:山东高速许亳公司系许亳高速公路的建设单位(即业主),中交公司及许亳6标项目部系许亳高速公路X路段的施工单位,荣祥公司系此工程中交公司及其项目部的分包施工单位。2005年7月,双方签订了工程承包意向协议。我公司在施工中,严格按照协议的约定及许亳6标项目部的要求进行施工,并进行了工程量的计量报送。2006年11月,许亳6标项目部单方撕毁协议,强行中断我公司施工,我公司无奈被迫撤离施工工地。事后,我公司多次要求许亳6标项目部对我公司离场前的施工工程按约进行计量付款,对方置之不理。截止目前,许亳6标项目部尚拖欠我公司计量工程款280余万元。综上所述,中交公司与许亳6标项目部应当共同偿付我公司计量工程款x元并赔偿我公司相应的损失,山东高速许亳公司应负连带责任,并承担本案的诉讼费用。中交公司、许亳6标项目部辩称:荣祥公司启动本次诉讼属滥用诉权,本案应中止审理。在荣祥公司提起的320万元保证金的诉讼中,我公司就工程款的问题提起反诉,周某市中级人民法院未受理反诉,我公司已经向河南省高院提起上诉,本案应等省高院的判决下达后再恢复审理。荣祥公司主张所欠工程款无事实依据。工程变更的大部分工程均是荣祥公司私自变更,这部分应由其公司自己承担。荣祥公司对工程款的计算有误,在周某市中级人民法院审理建设工程承包合同追偿保证金纠纷一案中,荣祥公司主张分包无效,工程款就应按无效合同来计算,我公司已多付荣祥公司工程款,谈不上拖欠工程款。荣祥公司擅自停工,原因不在我公司。综上所述,应依法驳回荣祥公司诉请。山东高速许亳公司辩称:一、涉案工程施工招标行为符合法定程序,该项目NO.6标段中标单位与我公司所签订的《工程建设施工合同》合法、有效;二、许亳6标项目部与荣祥公司签订的《工程承包意向协议书》属无效合同。首先,《工程建设施工合同》未约定中交公司可以进行分包,我公司也从未同意路桥公司进行分包。根据招投标法第48条规定,中交公司如将工程进行分包,须有合同约定或经我公司同意,而中交公司的分包行为既不符合合同约定又未经我公司同意。其次,分包合同因分包人荣祥公司不具备相应资质而无效。其三,分包合同违反了主体工程不允许分包的强制性规定。三、荣祥公司与我公司之间不存在任何法定或约定的权利和义务关系。首先,双方不存在合同上的权利与义务关系。其次,中交公司在未经我公司同意的情况下与荣祥公司签订合同,将工程的主体部分进行分包,违反了法律的强制性规定,不受法律保护。四、该案工程未竣工验收,不具备取费的基本前提。五、我公司已向中交公司全面履行《工程建设施工合同》所约定的付款义务。截止2006年12月26日,我公司应付款x元,实际付款x.34元,我公司不但不欠中交公司工程款,实际付款还超出应付金额。综上所述,非法分包所发生的纠纷,我公司不应承担任何责任。请求依法驳回荣祥公司对我公司的诉讼请求。

周某市川汇区人民法院一审查明:2004年10月,周某恒大高速公路有限公司(现更名为山东高速许亳公司)发布许昌至毫州高速公路(太康段)土建工程施工招标文件。2005年4月8日,周某恒大高速公路有限公司与中国路桥(集团)总公司(现更名为中交公司)签订了《工程建设施工合同》,由中交公司承包该工程NO.6合同段。2005年7月27日,中交公司在山东高速许亳公司不知情的情形下,以许亳6标项目部名义与荣祥公司岳某某签订了《工程承包意向协议书》,将其承包的许昌至毫州高速公路NO.6合同段K36+300-K40十700段土建工程所有内容交由荣祥公司承包施工,双方对工程项目、承包方式、双方责任作了详细约定。荣祥公司在施工中,依照协议约定及许亳6标项目部的要求进行施工,同时进行了工程量的计量报送,中交公司陆续给付工程款。该工程在施工到分包工程量的一半时,双方产生纠纷,荣祥公司于2006年11月底撤离施工现场。事后,荣祥公司多次要求许亳6标项目部给付剩余工程款,许亳6标项目部以种种理由拒付,双方酿成纠纷,诉至法院。另查明,荣祥公司分包总工程量款为x元,实际完成工程量款为x.80元(完成计量工程量款为x.80元,完成未计量工程量款为x元,完成变更未计量工程量款为x元),中交公司已支付荣祥公司工程款为x.02元。中交公司在承包许昌至毫州高速公路NO.6合同段时,委托江苏东南监理有限公司负责监理、测量工程,其中工作人员名单为卢传新、王某旭、李某平、李某、陈某辉、葛正荣、李某平、赵红周、杨学标、欧阳洋、李某。

周某市川汇区人民法院一审认为:许亳6标项目部将其承包的工程在未经业主授权许可下分包给不具备相应资质条件的荣祥公司,双方所签订的承包协议违反法律、行政法规的规定,属无效合同。许亳6标项目部系中交公司承建许昌至毫州高速公路(太康段)NO.6合同段工程而设立的临时机构,是中交公司的授权代表,所产生的法律后果应由该公司承担。鉴于荣祥公司按协议完成了一定的工程量,并且此涉案工程已竣工验收通车使用,故荣祥公司要求中交公司支付工程款的请求依法应予支持。荣祥公司要求中交公司支付奖励款x.80元,因为协议属无效协议,故此主张不予采纳。荣祥公司主张完成未计量工程量中的7一7、7—8系复印件,此诉请不予采信。中交公司辩称不欠并且超付荣祥公司工程款,从庭审及中交公司提交的证据上显示,除荣祥公司认可及一审法院认定荣祥公司工作人员岳某某、王某梅、陈某林、范兴奇签字部分,下余部分均未有荣祥公司签字字样,也无双方协议约定款项由谁支付的证据加以印证,故此抗辩理由不予支持。山东高速许亳公司抗辩此涉案工程是在未经其授权许可下签订的无效合同,不应由其承担民事责任的理由,予以采纳。周某市川汇区人民法院于2008年1月14日作出(2007)川民初字第X号民事判决:一、中国交通建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付周某市荣祥工程有限公司工程款x.93元(已扣除税金)。二、山东高速集团河南许亳公路有限公司不承担本案的民事责任。三、驳回周某市荣祥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元,由中国交通建设集团有限公司承担。

荣祥公司不服一审判决,向周某市中级人民法院提起上诉称:一、一审认定荣祥公司完成的未计量工程价款数额不对;二、一审多认定了中交公司支付荣祥公司的工程款数额;三、奖励款x.80元,中交公司应当给付荣祥公司;四、山东高速许亳公司一直拖欠中交公司工程款,山东高速许亳公司应承担连带偿还责任;五、中交公司拖欠荣祥公司工程款,经荣祥公司多次催要拒付,故应从欠款之日赔偿荣祥公司相应的滞纳金损失。请求:一、加判中交公司支付荣祥公司x元工程款,中交公司对所欠工程款承担相应的滞纳金;二、山东高速许亳公司对中交公司所欠荣祥公司工程款及滞纳金承担连带偿还责任;三、上诉费由中交公司承担。

中交公司不服一审判决,向周某市中级人民法院提起上诉称:一、一审判决主要事实不清:1、对证据的采信不清。荣祥公司提供的证据6、7、8,中交公司提供的证据1-2、证据2-1、证据2-3、证据3、6、7,均为证明本案事实的重要证据。在庭审质证中,就荣祥公司提交的证据,哪些是工程监理的签字,哪些是项目经理贺某某的签字,双方分歧很大,然而一审判决不直接对这些证据本身作出肯定与否的评判,而是笼统地认为“监理人员签字、项目经理贺某某签字”予以确认。一审法院认定哪些为监理人员签字,哪些不认定为监理签字,哪些认定为项目经理贺某某签字,哪些不认定为项目经理贺某某签字,一审判决表述方式模糊不清。一审判决在对我公司提交的证据认定时,不直接明确表示对证据的哪些具体内容予以确认,而是以“部分”“部分税金”的表述方式认定。2、一审判决对荣祥公司实际完成工程量的认定不清。一审判决没有对荣祥公司完成了哪些工程量、确认这些工程量的依据和理由作出明确的认定。3、一审判决对工程价款的计价标准和依据认定不清。一审中,荣祥公司以我公司与业主达成的计量清单和调价函来主张作为工程的计价标准和依据。我公司基于分包合同的无效主张荣祥公司完成的工程量不能按有效合同的计价标准来计价,应剔除价格构成中的间接费、施工技术装备费、计划利润、税金部分共14%后的余额为荣祥公司的计价标准。然而,一审判决没有就其确认的计价标准和依据作出明确的认定。4、一审判决对我公司已支付的款项认定不清。我公司先后付给荣祥公司款项x.52元,但由于一审判决在证据认定时采用了“部分”、“部分税金”的模糊概念,究竟确认的是哪几笔以及具体到每一笔数额是多少不清。5、高速公路工程造价是专业性很强的问题。一审中,荣祥公司并没有申请工程造价司法鉴定,仅凭其提供的证据根本不能支持其诉讼主张,理应承担举证不能的法律后果。二、原审认定部分事实错误:一审判决认定我公司仅支付荣祥公司工程款x.02元与实际情况不符。事实上,我公司共付给荣祥公司工程款(包括垫付的工资、材料款、租赁费等)为x.52元。一审判决认定荣祥公司实际完成工程量款为x.8元与实际情况不符。事实上,荣祥公司实际完成的工程量已经全部得到工程监理的确认,其价款为x元,不存在己施工未计量部分。一审判决认定荣祥公司完成变更未计量工程价款为x元毫无根据。一审判决认定荣祥公司委托江苏东南监理有限公司负责监理、测量工程与实际情况不符。一审判决认定我公司将部分工程分包给荣祥公司施工未经业主授权许可与实际情况不符。事实上,我公司将6标段的部分工程分包给荣祥公司施工,是原业主周某恒大高速公路有限公司强令干预的结果。三、一审判决结果没有根据:1、一审判决我公司支付工程款x.93元没有根据。我公司不仅不欠荣祥公司工程款,而且还超付(包括垫付)荣祥公司x.5元。2、一审判决山东高速许亳公司在本案中不承担民事责任,没有根据。假定我公司欠荣祥公司127万元工程款属实的话,山东高速许亳公司理应承担连带偿付责任。截至目前,我公司中标的工程已经施工完毕并交付使用,但是山东高速至今仍欠我公司工程款约2000万元。我公司在本案中如果应承担民事责任的话,山东高速应当在欠付我公司工程款范围内承担连带责任。3、一审判决案件受理费x元由我公司承担没有根据。请求:一、撤销一审判决,发回重审或依法改判我公司不欠荣祥公司工程款,驳回荣祥公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由荣祥公司承担。

许亳6标项目部辩称:工程款多算了,也超付了,而不是拖欠。

山东高速许亳公司辩称:中交公司将工程分包给荣祥公司,山东高速许亳公司并不知情,也不存在强令分包行为,分包合同无效。山东高速许亳公司并不拖欠中交公司工程款,一审判决山东高速许亳公司不承担责任正确。请求驳回针对山东高速许亳公司的上诉请求。

周某市中级人民法院二审查明:荣祥公司提供太康县X镇五所楼行政村支部书记李某昌、村委会主任王某平出庭作证,证明荣祥公司系被迫撤离工地、小型预制块(即一审中荣祥公司主张的7-7证据未计量工程)是荣祥公司完成的。中交公司提供太康县劳动和社会保障局劳动监察大队2008年3月10日出具的证明一份,王某福、陈某伟、欧雅祥起诉状及太康县人民法院立案审批表、送达回证三份,证明中交公司代荣祥公司支付拖欠工程款、工资情况;提供周某恒大高速公路有限公司与许亳6标项目部施工补充协议书及相关工程报表,证明许亳6标项目部代付的材料款应予扣除。二审庭审后,中交公司要求证人郑瑞波、李某、赵木申出庭作证,证明荣祥公司接收材料情况,但在法院指定的期间内证人均未到庭接受当事人质证。中交公司于2008年3月13日向周某市中级人民法院提起诉讼,要求判令荣祥公司返还多支付的工程款x.3元,垫付的民工工资x元,材料款x.22元,闫冬租赁费及冲地压麦赔偿款x元(准确数额以川汇区法院受理的荣祥公司诉中交公司支付工程款纠纷案件终审判决确认的数额为准)。判令荣祥公司赔偿中交公司损失100万元并承担诉讼费。二审查明的其他事实与一审相同。

周某市中级人民法院认为:荣祥公司完成的工程量包含已完成施工并已计量支付过工程款与已完成施工但未进行计量两部分。由于已完成施工并已计量支付过x元的工程款与工程量双方无争议,荣祥公司也未主张该部分工程价款,本案中对此部分工程不予审理。对于已完成施工但未进行计量的工程量,本院认为应以监理和项目部相关工作人员签字认可的工程量为准。在工程施工过程中,监理工程师是受业主委托对施工合同的履行实行监督和管理,并根据监理规范和合同规定,通过计量来核定工程量和确定价值。荣祥公司和许亳6标项目部是分包关系,施工过程中荣祥公司接受许亳6标项目部领导并根据项目部的指示安排开展施工,因此监理和许亳6标项目部相关工作人员签字认可的工程量应予认定。

关于6-1主线(K36+300-K40+730段)清理现场和天桥(许庄Ⅱ号天桥、张石白天桥)清理现场工程量。双方对施工面积存在争议。中交公司认为主线(K36+300—K40+730段)清理现场是许亳6标项目部完成的,业主也已支付过工程款,荣祥公司后来虽然也进行过清表,但不可能再支付价款;荣祥公司认为第一次主线清表是许亳6标项目部完成的,但由于业主不能支付征地款、群众阻止施工,许亳6标项目部下文件要求再次清表,荣祥公司根据许亳6标项目部要求再次清表,应当支付价款。二审认为由于荣祥公司根据许亳6标项目部的要求进行清表,总工程师丁德法也签字认可,该项工程中交公司应当支付价款。关于天桥(许庄Ⅱ号天桥、张石白天桥)清理现场工程,中交公司认可是荣祥公司完成,但已支付过工程款。二审认为,荣祥公司提供的施工资料有监理李某平签字认可,且监理签字的工程检验认可书在荣祥公司处。因此,中交公司关于该项工程价款已支付的抗辩与事实不符,不予采信。一审中,中交公司称荣祥公司只完成3000多平方米,下余工程是由其完成的,但未提供其完成该工程的证据,对其抗辩不予采信。

关于6-2、6-3主线(K36+30O-K40+730段)、天桥(许庄Ⅱ号天桥、张石白天桥、五里口天桥段)砍伐树木、挖除树根工程量。对于天桥(许庄Ⅱ号天桥、张石白天桥、五里口天桥段)砍伐树木、挖除树根,双方对工程量无争议,荣祥公司与中交公司均主张是其完成的。从双方提供的证据材料看,荣祥公司提供的施工资料有监理李某平、王某旭签字认可,而中交公司不能提供监理签字认可的施工资料,因此该工程应当认定为由荣祥公司完成。对于主线(K36+300-K40+730段)砍伐树木、挖除树根工程,由于荣祥公司不能提供监理签字的施工资料,因此荣祥公司关于该项工程的主张不予采信。

关于6—4(K36+759—K36+774段、K36+812—K36+827段、K38+600—K38+635段)碎石垫层工程量。中交公司认可K36+759—K36+774段、K36+812—K36+827段是荣祥公司完成的,但认为该部分工程价款已计量并付过工程款;对于K38+600—K38+635段工程,中交公司一审中称正等待业主批复,二审中称业主未批准变更,不能支付工程价款。二审认为,荣祥公司提供的施工资料有监理李某平、李某、陈某辉、王某旭签字认可,而且工程检验认可书也得到监理签字认可,该工程应当认定是荣祥公司完成的。中交公司称K36+759—K36+774段、K36+812—K36+827段工程款已支付过,对此并未提供确凿充分的证据证明,不予采信。

关于7—1(K36+300-K40+730段)挖边沟土方工程。中交公司认为此工程属附属工程,不应单独计量,价款包含在土方工程中,荣祥公司未提供监理签字认可的施工资料,工程量也无法计算。二审认为,荣祥公司仅提供了监理陈某辉出具的一份证明,证明该项工程是其完成的,但由于未提供监理签字的施工资料,具体工程量无法计算,对其要求中交公司支付该项工程价款的诉讼请求不予支持。

关于7-2大许庄天桥三根基桩工程。中交公司认为是其完成的,但对此并未提供证据证明,而荣祥公司提供了监理陈某辉证明一份,证明该项工程是其完成的,且中交公司向业主提交的施工资料显示的施工时间为荣祥公司完成的,应当认定该项工程是荣祥公司完成的。

关于7-3(K40+200)线外改河工程。中交公司认为该工程根本就未施工,而荣祥公司仅提供了监理陈某辉证明一份,证明该项工程是荣祥公司完成的,但由于荣祥公司未提供监理签字认可的施工资料,具体工程量无法计算。因此,荣祥公司要求中交公司支付该项工程款的诉讼请求不予支持。

关于7-4(K38+796.0段)钢筋砼园管涵工程。中交公司认为荣祥公司未完成工程就退场了,只能得到一半工程款,而荣祥公司主张要求的工程款也是该项土程款的一半,即14.75米长的工程款,对此予以认定。

关于7—5(K37+835)、7—6(K39+500)钢筋砼盖板涵工程。中交公司认为荣祥公司只完成了墙身和基础工程,只能按50%计算价款,荣祥公司认为完成了大部分工程,只有盖板没有预制,应按70%计算价款。由于荣祥公司提供的施工资料得到监理欧阳洋、李某平、陈某辉、杨学标签字认可,应当认定该工程是荣祥公司完成的。而中交公司主张荣祥公司只完成50%的工程量,对此未提供证据证明,不予采信。

关于7一7小型预制块工程。二审中中交公司认为小型预制块是荣祥公司做的,但没有用到工程上。由于中交公司已认可小型预制块是荣祥公司完成的,该项工程应当认定是荣祥公司完成的。但荣祥公司未提供充分证据证明小型预制件被项许亳6标目部用到工程上,不予支持。

关于7—8(K36+300-K36+450)段灰土工程。中交公司认为荣祥公司施工质量不合格,没有工程检验认可书,后被业主要求返工;荣祥公司认为后来业主变更为碎石与荣祥公司无关。二审认为,由于荣祥公司未提供施工质量合格证明,其要求中交公司支付该项工程款的诉讼请求缺乏法律依据,不予支持。

关于7-9未上报的土方工程。中交公司认为该工程是荣祥公司完成的,但不能按土层计算价款,工程款已支付给荣祥公司。二审认为,从荣祥公司提供的施工资料看,施工资料原件、工程检验认可书仍然在荣祥公司处,中交公司称工程款已支付给荣祥公司与事实不符,也未提供充分的证据证明其已支付给荣祥公司,对此抗辩理由不予采信。

关于8-1填前碾压5%灰土工程。中交公司认为,荣祥公司提供的K360+450—K360+750段工程检验认可书有改动现象,K36+827—K37+000段是荣祥公司完成的,但业主批复的土方为x;K37+417-K37+828段是荣祥公司完成的,但业主批复的土方量为x;K40+500-K40+730段是荣祥公司完成的,但业主批复的土方量为x;荣祥公司认为荣祥公司是根据项目部文件和实际施工情况计算的。二审认为,根据项目部文件[2006]X号文件,荣祥公司计算的工程量与项目部文件相一致,而且该文件确认的王某量得到监理签字认可,因此该工程应以监理签字认可的工程量为准。

关于8一2填前碾压8%灰土工程、8-3水沟5%灰土处理工程。中交公司认为工程是荣祥公司完成的,但业主最终批复的土方量减少;荣祥公司认为应以监理签字的施工资料为准。二审认为,根据项目部[2006]X号文件,荣祥公司计算的工程量与项目部文件相一致,而该文件确认的工程量得到监理签字认可,因此该工程应以监理签字认可的工程量为准。

关于8-4碎石桩工程。中交公司认为该工程是荣祥公司完成的,但业主批复的是x,该项工程款已支付给荣祥公司;荣祥公司认为业主批复的工程量与实际施工情况不符,少计算x的工程量,应以监理签字认可的工程量为准。由于荣祥公司提供的施工资料得到监理的签字认可,因此应以监理签字认可的工程量为准。

关于8—5土工格栅工程。中交公司认为没有施工资料,不能反映出工程量;荣祥公司认为该工程量已在项目部[2006]X号文件中得到确认。二审认为,该工程在项目部[2006]X号文件中得到确认,应当认定是荣祥公司完成的,中交公司应当支付该项工程款。

关于8—6土工布工程。中交公司对613无异议,对3883,认为业主未批准。荣祥公司认为应以有关资料为准。二审认为,3883的工程量在项目部[2006]X号文件中已得到确认,且得到监理的签字认可,应当认定是荣祥公司完成的,中交公司应当支付该项工程款。

关于8-7片石工程。中交公司对于K40+147—K40+350段、K38+637-K38+747段无异议,对于K38+600—K38+640段认可x,对于K38+596涵洞回填片石认为不应单独计价。二审认为,对于k38十600—K38+640段工程,荣祥公司提供的施工资料完备,有监理签字的工程检验认可书,中交公司应当支付该项工程款,中交公司只认可262m³无任何事实依据,不予采信。K38+596涵洞回填片石是2006年6月19日经业主工程处处长王某国、驻地监理工程师王某旭、项目部经理薛林涛为保证基础稳定而做的交更,并不包含在涵洞工程价款内,因此中交公司应支付该笔工程价款。

关于8-8碎石工程。中交公司认为K360+300-K36+450段业主批复的工程量为1944.28m3,K38+637—K38+747段业主批复的工程量为652.48m3,对于K40+147--K40+350段、K37+402-K40+350段工程量无异议,认为K37+835涵洞台背填碎石不能单独计量。二审认为,K360+300-K36+450段、K38+637—K38+747段碎石工程量在项目部[2006]X号文件中已得到确认,应当依据该文件认定荣祥公司完成的工程量,中交公司应当按照文件确认的工程量支付工程款。中交公司认为K37+835涵洞台背填碎石不能单独计量,但对此未提供证据证明,不予采信。

关于8—9挖淤泥工程,中交公司认为K36+557-K36+750段正确,K40+147-K40+350段无工程检验认可书,不予认可。由于荣祥公司不能提供K40+147—K40+350段工程检验认可书,缺乏详细的施工资料,无法证明其完成了该工程,不予采信。

综上所述,荣祥公司完成的工程价款共计x.89元。

关于中交公司已付工程款问题,一审中,中交公司提供了X组单据证明,对其中的2—7、11—25、27—32、36、37、40—43、46—55、58—61、63、66、69、70、72、84—88,税金x.38元客观真实,予以认定;对X组证据中的2、10、14、15、18、19、40—46共计x.35元,X组证据中的x元、X组证据中的x元、X组证据中范兴奇、王某梅签字的595元、X组证据中韩立功机械租赁费2万元、X组证据中马建新机械租赁费2万元荣祥公司认可属实的,予以认定。其他单据无荣祥公司财务专用章或相关人员签字,荣祥公司又不予认可,不予认定。原判认定8、9、10、26、33、35、45、56为中交公司付工程款证据不当,对此予以纠正。中交公司以各种方式共计支付工程款x.42元。

中交公司认为依据分包合同第六条规定,中交公司向荣祥公司支付的工程价款应扣除管理费10%,由于中交公司和业主签订的合同中约定,分包工程不得压低单价,分包管理费视工程情况限制在分包合同价的1%以内,因此中交公司要求扣除10%的管理费请求不予支持,管理费可按1%扣除,即x.02元。

关于工程价款的计算问题。由于业主和承包商在签订承包合同时对合同计价方式已做约定,双方应依据合同约定的计价方式计算工程价款。本案中,业主和中交公司采取的是单价合同,即由业主开列有工程细目的工程量清单,然后交投标方投标报价,中标后双方签订合同,工程付款将根据所完成的工程量与工程清单中的单价结算。而且在已结付的工程款中荣祥公司和许亳6标项目部也是根据工程量清单中的单价计算工程款的。因此本案中依据工程量清单中的单价计算工程价款即可。

关于山东高速许亳公司是否应当承担连带偿还责任。中交公司上诉称山东高速许亳公司尚欠其工程款2000万余元,但对此未提供证据证明,山东高速许亳公司又不予认可,因此中交公司要求山东高速许亳公司承担连带责任缺乏事实依据,不予支持。

关于分包合同的效力。中交公司许亳6标项目部将其承包的工程在未经业主授权许可下分包给不具备相应资质务件的荣祥公司,双方所签订的承包协议违反法律、行政法规的规定,属无效合同。

二审庭审后,中交公司申请法院对证人赵木申、郑瑞波、李某调查取证,但上述证人均无法找到。因此中交公司关于扣除材料款的主张不予支持。

综上所述,一审判决认定事实基本清楚,但关于荣祥公司完成工程量价款和中交公司实际已支付工程价款的计算有误,对此应予纠正。除已支付的工程款及应扣除的管理费,中交公司仍下欠荣祥公司工程款x.45元。由于荣祥公司与许亳6标项目部所签订的分包合同无效,故所谓的奖励条款当然无效。荣祥公司要求中交公司支付奖励款缺乏事实依据,依法不予支持。由于中交公司未提供证据证明山东高速许亳公司仍下欠其工程款2000多万,因此荣祥公司要求山东高速许亳公司承担连带责任的上诉请求缺乏事实依据,不予支持。荣祥公司上诉理由部分成立,予以支持。中交公司上诉理由部分成立,予以支持。周某市中级人民法院于2008年8月19日作出(2008)周某终字第X号民事判决:一、维持周某市川汇区人民法院(2007)川民初字第X号民事判决第二项、第三项。二、变更周某市川汇区人民法院(2007))川民初字第X号民事判决第一项为:中国交通建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付周某市荣祥工程有限公司工程款x.45元(已扣除税金)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元,二审案件受理费x元,共计x元,荣祥公司负担x元,中交公司负担x元。

中交公司申请再审称:一、原审判决认定荣祥公司实际完成的工程量错误。荣祥公司主张实际完成的工程量为x.8元,我公司认为荣祥公司实际完成的工程量为x元,两者相差x.8元。高速公路施工的工程量认定是专业性很强的技术问题,不通过专门的司法鉴定机构进行鉴定根本认定不清。荣祥公司在一、二审中不申请司法鉴定,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定,应当对该事实承担举证不能的法律后果。二审法院在没有对工程量进行司法鉴定的情况下,仅凭荣祥公司提供的几乎全部为复印件、没有证明效力的证据对荣祥公司完成的工程量进行了错误认定。第一,多计算工程量:1、6-1主线(K36+300-K40+730段)清理现场工程,非荣祥公司施工。二审判决认定系荣祥公司施工,没有根据。2、6-2、6-3天桥(许庄II号天桥、张石白天桥、五里口天桥段)砍伐树木、挖除树根1550棵,非荣祥公司施工。二审认定系荣祥公司施工没有根据。3、6-4(K38+600-K38+640段)碎石垫层工程量,工程监理及业主最终在变更(BG一06-036)文件中并未确认此工程量,二审判决认定荣祥公司完成此段碎石工程量x没有根据。4、7-2大许庄天桥三根基桩工程,非荣祥公司施工。二审判决认定荣祥公司完成I级钢筋x、II级钢筋x、基桩长93m,没有根据。5、7一5(K37+835)、7-6(K39+500)钢筋砼盖板涵工程。荣祥公司只完成了工程的50%,二审判决认定其完成70%,多计算20%的工程量。6、8-1填前碾压5%灰土工程。业主批复的少,荣祥公司主张的多,应按业主批复计量。7、8-2填前碾压8%灰土工程、8-3水沟5%灰土处理工程,业主批复的少,荣祥公司主张的多,应按业主批复计量。8、8-5土工格栅工程,工程监理及业主对此工程量不予认可(详见BG-06一029变更),二审判决认定荣祥公司完成土工格栅3883,没有根据。9、8-6土工布工程,工程监理及业主对此工程量不予认可(详见BG-06-029变更),二审判决认定荣祥公司完成土工布3883没有根据。10、8-7片石工程。根据《公路工程国内招标文件范本》第5篇420.05条计量与支付的规定,所有垫层和基础、洞口建筑,包括八字墙、一字墙、帽石、锥坡、跌水井、洞口及洞身铺砌以及基础挖方、地基处理、回填土等作为承包人应做的附属工作,均不单独计量。业主根据此规定对此部分也没有给我公司计量。二审判决认定荣祥公司完成K38+596涵洞回填片石工程x,没有根据。11、8-8碎石工程。依据《公路工程国内招标文件范本》第5篇420.05条计量与支付的规定,均不单独计量。K37+835涵洞台背填碎石,属于台背回填,不能单独计量。二审判决认定荣祥公司完成K37+835涵洞台背回填碎石工程194.8m3,没有根据。第二,重复计算工程量:1、天桥(许庄II号天桥、张石白天桥)清理现场工程,业主及监理最终确认为x(第14期计量第14页),该工程量己包含在许亳六标一工区清单支付报表中,并己实际结算,二审判决认定荣祥公司完成天桥清理现场工程量x属重复计算。2、6-4碎石垫层工程(K36+759—K36+774及K36+812—K36+827段),业主及监理最终确认为x(第6期计量第39页),此工程量己包含在许亳六标一工区清单支付报表中,并己实际结算,二审判决认定其工程量x属重复计算。3、7-9未上报的土方工程7853.2m3,该工程量己包含在许亳六标一工区清单支付报表中,并己实际结算,二审判决认定其完成土方工程量7853.2m3,属于重复计算。4、8-4碎石桩工程,己包含在许亳六标一工区清单支付报表中,并己实际结算。二审判决认定未计量碎石桩数量x,属重复计算。综上,二审判决错误认定荣祥公司完成工程量x.89元,比荣祥公司实际完成的工程量多认定了x.89元。二、判决认定荣祥公司应得的工程款数额错误1、二审判决采用的计价方法没有根据。我公司与荣祥公司签订的《工程承包意向协议书》无效,二审判决在计算荣祥公司的工程款时,却采用了我公司与业主之间的工程计价标准扣减1%的计价方法。该计价方法是基于分包合同有效,分包人具备相应的资质等为前提的《公路工程国内招投标文件范本》所称的分包管理费应控制在1%以内,也是在分包合同有效时分包管理费的计提标准。而本案分包无效,应当按照无效合同的处理原则来进行计价,不应当依无效合同获得非法利益,应在对荣祥公司工程量计价时,剔除价格构成中的利润、税金、间接费、施工技术装备费共14%后的余额为荣祥公司的计价标准。2、二审判决未按约定的工程计价标准计价。双方签订的《工程承包意向协议书》第六条约定“计量单价为甲方(即我公司)中标单价,扣除甲方管理费10%及税金、质保金”。该条正是双方对工程价款计价标准的约定,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,即便是荣祥公司主张参照合同约定支付工程价款,也应当按照约定的计价标准来计算工程价款。3、二审判决多认定荣祥公司工程款x.89元。4、荣祥公司应得到的工程价款为其实际完成的工程量x元扣减10%管理费及税金4%后的余额,即x.62元。三、原判认定我公司巳支付的工程款数额错误。一审之前,我公司付给荣祥公司工程款(包括垫付的工资、材料款、租赁费等)x.52元(庭审中,中交公司变更为x.06元)。二审期间,太康县人民法院以(2007)太民初字第X号民事判决书判决我公司偿付徐州振源工程机械有限公司设备租赁费5万元、诉讼费1050元(己执行完毕)。该债务系荣祥公司拖欠的债务,我公司依判决替荣祥公司偿还。然而二审判决仅认定x.42元(庭审中,中交公司变更为x.88元)。其中:1、代垫材料款x.27元(证据39);2、五所楼征地款x元(证据1);3、修便道款x元(证据8、9、10),为荣祥公司垫付50%即8788元;4、路拌机运费1400元(证据26);5、挖掘机租金及运费x元(证据33)、路拌机租金x元(证据34)、开封压路机款1000元(证x%;6、材料结算款x元(证据38);7、机械租金225元(证据44);8、下水道管1440元(证据45);9、压路机租金6066元(证据56);10、劳务费240元(证据57);11、工程结算款x元(证据62);12、压路机租金x元(证据64);13、片石x.6元(证据65);14、工程款500元(证据67)、工程款5000元(证据68);15、部分工资x元(证据71);16、董兴军及五所楼民工工资x元(证据73);17、钢筋、混凝土、沙款x元(证据74);18、代付土方二队机械费(部分)3万元(证据75);19、刘省来队工资x元(证据76);20、测桩费x元(证据77);21、生活费4774元(证据78);22、广告牌x元(证据79);23、彭新胜机械租赁费x元(证据80);24、韩立功机械租赁费x元(证据81)、李某军部分材料款5000元(证据82)、马建新材料款x元(证据83);25、太康县人民法院(2007)太民初字第X号民事判决书判决x元;26、闫冬机械费x元(证据89,该款项系庭审时增加款项)。综上,一、二审判决认定事实及判决结果错误,请求撤销一、二审判决,驳回荣祥公司的诉讼请求。

荣祥公司辩称:一、本案工程量及工程款不需要通过司法鉴定进行确认。1、业主和中交公司在签订承包合同时对合同计价方式已作了约定,双方应依据合同约定根据所完成的工程量按工程量清单中的每一项工程的单价进行结算即可。承包方给业主的《调价函》列表中详细列明了工程的每一个细目、计价单位、计价数量、单价及合价。如何计算工程价款一清二楚,不需要再通过司法鉴定的形式确定工程价款。2、已经结付荣祥公司的800多万元工程款,许亳6标项目部都是根据合同约定按工程量清单中的每一项单价计算的工程价款。3、本案工程量由监理或中交公司项目部工作人员签字认可,根本无需鉴定。二、分包合同无效应该怎样计价的问题。分包协议无效的过错责任完全在中交公司:1、没有经过业主同意授权就将工程予以分包;2、明知岳某某个人不具备承包的主体和资质。但鉴于本案工程许亳高速6标段已经竣工验收,许亳高速已于2007年12月份全程通车。中交公司及业主山东高速许亳公司对于本案所涉的工程的质量没有异议,荣祥公司所施工工程的质量及工程量均得到业主委派的监理工程师的认可。因此,可以确认荣祥公司所施工的道路工程属于质量合格工程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》的规定,荣祥公司所建工程价款可以参照分包协议的约定予以计算。许亳6标项目部和岳某某签订的《工程承包意向协议书》约定:“在该项目的实施过程中,甲方对业主的权利和义务既为乙方对甲方的权利和义务,甲方与业主的合同对乙方具有同等的约束力。”因此管理费的确认应依中交公司与业主的合同进行确认。三、关于工程量和工程价款的确认。本案一审对账进行了两天,二审也进行了详实的核对和质证。荣祥公司均提供了证据的原件进行了核对。对于荣祥公司提供的仅有的2张工程量的复印件及监理签字不全的均没有认定。中交公司所说荣祥公司提交的全都是复印件,歪曲了事实。2008年7月1日的法院《调查笔录》中,中交公司对这些工程量大部分都予以认可,而且二审判决对其再审中提出的这些问题均进行了清楚的论述。因此应依法驳回中交公司的再审请求。

山东高速许亳公司辩称:再审申请书并没有对我公司提出请求,原一、二审判决对我公司的部分是正确的。中交公司将工程分包,我公司既不知道,也不同意,分包情况也不清楚,本案的纠纷与我公司无关。

许亳6标项目部辩称:同意中交公司的意见。

本院再审查明的事实除与原审一致外,另查明:周某恒大高速公路有限公司与中国路桥(集团)总公司在2005年4月8日签订的合同协议书第2条约定:下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分,即:……e、合同通用条款……。《公路工程国内招标文件范本》(2003版)中的转让与分包中规定:事先未报监理工程师审查并取得业主批准,承包人不得将本合同工程的任何部分分包出去……分包工程不准压低单价,分包管理费视工程情况限制在分包合同价的1%以内……。许亳6标项目部与荣祥公司岳某某签订的《工程承包意向协议书》第二条承包方式第六项约定:本工程实行单价承包,乙方(指岳某某,下同)在施工中发生的清单项目按单价计量,计量单价为甲方(指许亳6标项目部,下同)中标单价,扣除甲方管理费10%及税金、质保金。税金、质保金以实际发生额为准。中交公司在承包许昌至毫州高速公路NO.6合同段时,业主山东高速许亳公司委托江苏东南监理有限公司负责监理、测量工程。

本院再审认为:本案双方争执的焦点问题为应如何计算工程价款、荣祥公司实际完成的工程量、工程价款是多少许亳6标项目部已支付荣祥公司多少工程款

关于本案应如何计算工程价款的问题。许亳6标项目部将其承包的工程在未经业主授权许可下分包给不具备相应资质条件的荣祥公司,双方所签订的承包协议违反法律、行政法规规定,属无效合同。由于该建设工程已竣工验收通车,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,在荣祥公司请求参照合同约定支付工程价款的情况下,应予支持。由于许亳6标项目部与荣祥公司岳某某签订的《工程承包意向协议书》第二条承包方式第六项约定了计价方法,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定,应按照约定结算工程价款。本案中,业主和中交公司采取的是单价合同,即由业主开列有工程细目的工程量清单,然后交投标方投标报价,中标后双方签订合同,工程付款将根据所完成的工程量按工程清单中的单价结算。而且在已结付的工程款中荣祥公司和许亳6标项目部也是根据工程量清单中的单价计算工程款的。一审中,中交公司称对未计量的工程量,有监理签字的认可,有项目部公章或贺某某签字的也认可。另再审过程中各方当事人均无提出鉴定的申请,故本案原判不通过鉴定而依据工程量清单中的单价进行工程价款计算并无不当。

关于荣祥公司实际完成的工程量、工程价款是多少的问题。已完成施工并已计量支付过工程款双方无争议的工程价款为x元。除此之外的已完成施工但未进行计量的工程量,原审认为应以监理和项目部相关工作人员签字认可的工程量为准并无不妥。

关于6-1主线(K36+300-K40+730段)清理现场工程,中交公司认为非荣祥公司施工。根据中国路桥集团许亳高速太康段NO.6标项目经理部2005年9月14日印发的中路桥XBNO.6[2005]X号文件对2005年9月14、15、16日工作安排的通知内容、丁德法作为项目部副总工在2005年9月13日-22日的工程进展情况一览表签字的事实,结合中国路桥(集团)总公司许亳高速公路NO.6合同段项目部2005年12月14日《关于近期六标叶某段村民阻挠施工的情况汇报》的“从第四次清表开始”内容,可以认定6-1主线(K36+300-K40+730段)清理现场不只一次,原审认定该次清表工程中交公司应当支付价款并无不当。

关于6-2、6-3天桥(许庄II号天桥、张石白天桥、五里口天桥段)砍伐树木、挖除树根1550棵,中交公司认为非荣祥公司施工。荣祥公司提供的施工资料有监理李某平、王某旭签字认可,而中交公司不能提供监理签字认可的施工资料,因此原审认定该工程为荣祥公司完成并无不当。

关于6-4(K38+600-K38+640段)碎石垫层工程量,中交公司认为工程监理及业主最终在变更(BG一06-036)文件中并未确认此工程量,二审判决认定荣祥公司完成此段碎石工程量x没有根据。中交公司一审中称正等待业主批复,二审中称业主未批准变更,不能支付工程价款。荣祥公司提供的施工资料不仅有监理李某平、李某、陈某辉、王某旭签字认可,而且工程检验认可书也得到监理签字认可,另外工程报验单加盖有中国路桥总公司许亳高速公路NO.6合同段项目经理部印章,经理贺某某予以签名。中交公司所指变更(BG一06-036)文件为编号为BG一06-036的《许亳高速公路太康工程设计一般二类变更备忘录》,该备忘录显示碎石垫层变更后工程量为549m³,该数据高于468m³,另该文件总监签字时间为2007年12月30日。故该工程原审认定为荣祥公司完成并无不当。

关于7-2大许庄天桥三根基桩工程。中交公司认为非荣祥公司完成。荣祥公司提供了监理葛正荣证明一份,证明该项工程是荣祥公司完成的,且中交公司向业主提交的施工资料显示的施工时间为荣祥公司完成的,但中交公司并未提供证据证明所主张的事实。故原审认定该项工程是荣祥公司完成并无不当。

关于7—5(K37+835)、7—6(K39+500)钢筋砼盖板涵工程。中交公司认为荣祥公司只完成了工程的50%,荣祥公司认为完成了大部分工程,只有盖板没有预制,应按70%计算价款。荣祥公司提供的施工资料不仅得到监理欧阳洋、李某平、陈某辉、杨学标签字认可,而且工程报验单加盖有中国路桥总公司许亳高速公路NO.6合同段项目经理部印章,经理贺某某予以签名。本次庭审后荣祥公司特别授权委托代理人买某某表示为了案子尽快结案而对如认定60%以上即使有意见也不再提其他要求;中交公司再审中也无充分证据证明荣祥公司仅干50%的工程,其主张的50%是工程款支付的进度而非工程量的进度。考虑上述状况及对相关专家的咨询意见,本院认为7-5、7-6可以60%计算工程价款。故原审认定荣祥公司完成工程量的70%纠正为60%。

关于8-1填前碾压5%灰土工程。中交公司认为业主批复的少,荣祥公司主张的多,应按业主批复计量。许亳6标项目部中路桥XBNO.6[2006]X号文件所列工程量与荣祥公司主张的工程量相一致,该文件确认的工程量监理也签字认可;荣祥公司提供的施工资料不仅得到监理签字认可,而且工程报验单加盖有中国路桥总公司许亳高速公路NO.6合同段项目经理部印章,经理贺某某予以签名。故原审认定该工程应以监理签字认可的工程量为准并无不当。

关于8-2填前碾压8%灰土工程、8-3水沟5%灰土处理工程。中交公司认为业主批复的少,荣祥公司主张的多,应按业主批复计量。根据许亳6标项目部中路桥XBNO.6[2006]X号文件,荣祥公司计算的工程量与该文件相一致,而该文件确认的工程量得到监理签字认可,因此该工程应以监理签字认可的工程量为准。荣祥公司提供的施工资料不仅得到监理签字认可,而且工程报验单加盖有中国路桥总公司许亳高速公路NO.6合同段项目经理部印章,经理贺某某予以签名。故原审认定该工程应以监理签字认可的工程量为准并无不当。

关于8-5土工格栅工程。中交公司认为工程监理及业主对此工程量不予认可(BG-06一029变更),二审判决认定荣祥公司完成土工格栅3883没有根据。该工程在许亳6标项目部中路桥XBNO.6[2006]X号文件中已得到确认,荣祥公司提供的施工资料不仅得到监理签字认可,而且建筑材料报验单加盖有中国路桥总公司许亳高速公路NO.6合同段项目经理部印章,经理贺某某予以签名。中交公司所指变更(BG一06-029)文件为编号为BG一06-029的《许亳高速公路太康工程设计一般二类变更备忘录》,该备忘录未显示土工格栅工程,但该备忘录显示的总监签字时间为2007年12月30日,显示的区段为K38+650-K38+747,而许亳6标项目部中路桥XBNO.6[2006]X号文件显示土工格栅3883的区段为K38+637-K38+747,该区段长于编号为BG一06-029的《许亳高速公路太康工程设计一般二类变更备忘录》显示的区段。故原审认定该工程应以监理签字认可的工程量为准并无不当。

关于8-6土工布工程。中交公司认为工程监理及业主对此工程量不予认可(BG-06-029变更),二审判决认定荣祥公司完成土工布3883没有根据。该工程在许亳6标项目部中路桥XBNO.6[2006]X号文件中已得到确认,荣祥公司提供的施工资料不仅得到监理签字认可,而且建筑材料报验单加盖有中国路桥总公司许亳高速公路NO.6合同段项目经理部印章,经理贺某某予以签名。中交公司所指变更(BG一06-029)文件为编号为BG一06-029的《许亳高速公路太康工程设计一般二类变更备忘录》,该备忘录显示土工布工程变更后工程量为3405.5m³,但该备忘录显示的总监签字时间为2007年12月30日,显示的区段为K38+650-K38+747,而许亳6标项目部中路桥XBNO.6[2006]X号文件显示土工布3883的区段为K38+637-K38+747,该区段长于编号为BG一06-029的《许亳高速公路太康工程设计一般二类变更备忘录》显示的区段。故原审认定该工程应以监理签字认可的工程量为准并无不当。

关于8-7片石工程。中交公司认为二审判决认定荣祥公司完成K38+596涵洞回填片石工程262m³没有根据。K38+596涵洞回填片石工程情况在中国路桥总公司许亳高速公路NO.6合同段项目经理部加盖印章的《许亳高速公路太康段工程设计一般一类变更备忘录》记载:在已将80cm厚片石回填到位的情况下。2006年6月19日,为保证基础稳定,经业主工程处处长王某国、驻地监理工程师王某旭、项目部经理薛林涛在80cm厚片石上现场所做变更。故原审认定该部分工程并无不当。

关于8-8碎石工程。中交公司认为K37+835涵洞台背填碎石,属于台背回填,不能单独计量。二审判决认定荣祥公司完成K37+835涵洞台背回填碎石工程194.8m3没有根据。《公路工程国内招标文件范本》第5篇420.05条计量与支付的规定,所有垫层和基础、洞口建筑,包括八字墙、一字墙、帽石、锥坡、跌水井、洞口及洞身铺砌以及基础挖方、地基处理、回填土等作为承包人应做的附属工作,均不单独计量。由于该段工程系变更工程,又经过监理签字,故中交公司主张不应单独计量的理由不能成立。

天桥(许庄II号天桥、张石白天桥)清理现场工程,中交公司认为业主及监理最终确认为x(第14期计量第14页),该工程量己包含在《许亳六标一工区清单支付报表》中并己实际结算,二审判决认定荣祥公司完成天桥清理现场工程量x属重复计算。荣祥公司提供的施工资料有监理李某平签字认可,且监理签字的工程检验认可书在荣祥公司处。中交公司所指第14期计量为合同工程月计量申报表(第6-X号),该申报表显示为2007年5月份完成合同工程,而《许亳六标一工区清单支付报表》显示的截止日期为2006年10月25日,截止6-08期完成。本次开庭后,中交公司又提供了第8期计量的2006年10月25日监理签字的中间交工证书显示许庄II号天桥、张石白天桥完成清表x,相应的中间计量表显示清理现场x。中交公司所提供的材料不足以证明该工程量重复计算。故二审认定该工程并无不当。

6-4碎石垫层工程(K36+759—K36+774及K36+812—K36+827段),中交公司认为业主及监理最终确认为x(第6期计量第39页),此工程量己包含在《许亳六标一工区清单支付报表》中,并己实际结算,二审判决认定其工程量x属重复计算。荣祥公司提供的施工资料有监理李某平、李某、陈某辉、王某旭签字认可,而且工程检验认可书也得到监理签字认可。在《许亳六标一工区清单支付报表》中显示的碎石垫层为279.28m3,中交公司所指第6期计量为《支表13中间计量表》,该表显示K36+759—K36+774碎石垫层x,K36+812—K36+827碎石垫层x,相加为x,与《许亳六标一工区清单支付报表》显示的279.28m3并不一致,中交公司又无其他证据佐证,故二审认定该工程量并无不当。

7-9未上报的土方工程7853.2m3,中交公司认为该工程量己包含在《许亳六标一工区清单支付报表》中,并己实际结算,二审判决认定其完成土方工程量7853.2m3,属于重复计算。《许亳六标一工区清单支付报表》中并无该工程量数据记载,并监理签字时间有4段在《许亳六标一工区清单支付报表》的时间2006年10月25日之后,2段在2006年10月23日,故二审认定该工程量并无不当。

8-4碎石桩工程,中交公司认为己包含在双方认可的《许亳六标一工区清单支付报表》中,并己实际结算。二审判决认定未计量碎石桩数量x,属重复计算。荣祥公司提供的碎石桩工程量为x米,《许亳六标一工区清单支付报表》显示已计量x米,另有1101米未计量,故二审认定该工程量并无不当。

综上,荣祥公司所完成的工程款为x.63元。虽然中交公司以许亳6标项目部名义与荣祥公司岳某某签订的《工程承包意向协议书》约定工程实行单价承包,乙方(指岳某某,下同)在施工中发生的清单项目按单价计量,计量单价为甲方(指许亳6标项目部,下同)中标单价,扣除甲方管理费10%及税金、质保金。税金、质保金以实际发生额为准。但管理费的约定违背了周某恒大高速公路有限公司与中国路桥(集团)总公司在2005年4月8日签订的合同中约定分包工程不准压低单价,分包管理费视工程情况限制在分包合同价的1%以内的规定。故二审认定中交公司应当扣除管理费的比例应为1%,即x.62元。

关于中交公司已付工程款问题。中交公司主张少认定的代垫材料款x.27元。对于X组证据,二审认定荣祥公司有王某梅、范兴奇、陈某林三人签字的手续,未认定中交公司没有荣祥公司财务专用章或相关工作人员签字的手续并无不当。中交公司主张的五所楼征地款x元、为荣祥公司垫付修便道款8788元、路拌机运费1400元、路拌机租金x元、开封压路机款1000元、机械租金225元、下水道管1440元、压路机租金6066元、劳务费240元、工程结算款x元、压路机租金x元、片石x.6元、工程款500元、工程款5000元、部分工资x元、董兴军及五所楼民工工资x元、代付土方二队机械费(部分)3万元、刘省来队工资x元、测桩费x元、生活费4774元、广告牌x元、彭新胜机械租赁费x元、李某军部分材料款5000元、马建新材料款x元、闫冬机械费x元,中交公司提供的证据不能证明上述款项应由荣祥公司承担,原审判决并无不当。证据38材料结算款x元,一审中,荣祥公司质证后中交公司明确该笔款项不再主张,故原审不予认定并无不当。中交公司主张证据74少认定钢筋、混凝土、沙款x元,经查阅一审卷宗,该证据一审时,荣祥公司主张未见原件,对复印件不予认可,故原审对该款项不予认定并无不当。中交公司主张证据81少认定韩立功机械租赁费x元,二审认定韩立功机械租赁费2万元,中交公司的证据不能证明另有机械租赁费,原审认定并无不当。太康县人民法院(2007)太民初字第X号民事判决书判决偿付设备租赁费5万元、案件受理费1050元。该款项是否应由荣祥公司承担,中交公司未提供证据,是否应由荣祥公司承担,本案不予审理,本案不予扣除工程款。挖掘机租金及运费x元,中交公司提供了荣祥公司的证明显示“项目部给一工区土方一队二队租的神钢和小松挖掘机干活一个月”,故该款项应抵工程款。故原审认定中交公司已支付工程款x.42元应纠正为x.42。

综上,中交公司仍欠荣祥公司工程款x.59元。原审认定部分事实不清,应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第三项之规定,判决如下:

一、维持周某市中级人民法院(2008)周某终字第X号民事判决第一项。

二、变更周某市中级人民法院(2008)周某终字第X号民事判决第二项为中国交通建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付周某市荣祥工程有限公司工程款x.59元(已扣除税金)。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元,二审案件受理费x元,共计x元,周某市荣祥工程有限公司负担x元,中国交通建设集团有限公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长黄某玲

代理审判员胡义立

代理审判员张军委

二○○九年十二月五日

书记员马玉丽



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