原告韦某某。
委托代理人崔某。
委托代理人。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某。
委托代理人安某。
第三人徐某某。
委托代理人赵某某。
原告韦某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年9月14日作出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“鸿运生辉及图”商标争议裁定书》（简称〔2009〕第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年2月1日受理后，依法组成合议庭，并通知徐某某作为第三人参加诉讼，于2010年4月7日公开开庭进行了审理。原告韦某某的委托代理人崔某、李玉鹏，被告商标评审委员会的委托代理人安某，第三人徐某某的委托代理人赵某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
〔2009〕第x号裁定系商标评审委员会就韦某某针对徐某某在第35类广告、商业研究、推销（替他人）等服务上注册的x号“鸿运生辉及图”商标（简称争议商标）提出的撤销申请而作出的。商标评审委员会在〔2009〕第x号裁定中认为：
争议商标使用的“广告”等服务与第x号“生辉”注册商标（简称引证商标一）使用的“香肠”等商品的关联性较小，与第x号“生辉烧卤及图”注册商标（简称引证商标二）使用的“食物熏制”在服务的目的、内容、方式和对象等方面存在一定的差异，不属于类似商品和服务，因此，争议商标不构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的相同或者类似商品上的近似商标。
关于擅自注册被代理人商标的问题，韦某某证据五表明，1998-2003年期间，韦某某与“生辉烧卤店玉林分店”之间存在合作关系，但生辉烧卤店玉林分店的法定代表人徐某某与本案中徐某某身份证号码不同，不能认定为同一自然人。韦某某其他在案证据也不能证明争议商标申请注册前，徐某某与韦某某之间存在代理关系，且争议商标使用的“广告”等项目与引证商标使用的烧卤食品、食物熏制等存在一定的差异，因此，争议商标不构成《商标法》第十五条规定的情形。
关于侵害韦某某在先权利的问题，韦某某经营的“南宁市生辉烧卤店”的商号虽有一定的知名度，但争议商标使用的服务与韦某某经营的项目不同，不容易导致相关公众的混淆，不构成《商标法》第三十一条规定的对韦某某商号权的侵害。韦某某使用的卡通图形具有一定的独创性和艺术性，属于《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）规定的美术作品。韦某某证据可以证明其在企业宣传、广告及店铺装璜上使用过上述卡通图形，但是这些证据或者没有标注时间，或者形成于争议商标申请日之后，均不能证明韦某某在先拥有这一卡通图形的著作权。因此，争议商标也不构成《商标法》第三十一条规定的对韦某某著作权的侵害。依据《商标法》第四十三条规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
原告韦某某不服〔2009〕第x号裁定，向本院提起诉讼称：一、争议商标中，“鸿运”是“好运气”的意思，放在此处只是为了修饰“生辉”，显著性比较弱。鉴于引证商标一在广西当地的知名度相当高，相关消费者对“生辉”已经很熟悉。因此，“鸿运生辉”与“生辉”相当近似。根据《商标审查及审理标准》的规定，争议商标与引证商标一已经构成近似商标。二、争议商标注册在第35类服务类别，其指定使用的服务项目针对的对象正是引证商标一指定的第29类“香肠”等产品。原告将其引证商标一“生辉”用于门面招牌、店面装饰、产品包装、宣传彩页等，都属于日常经营活动中的正常使用。试想，街头出现“鸿运生辉”的门面招牌，卖的却是“生辉”香肠等产品，极易引起没有专业商标知识的消费者的混淆误认，对原告的经营及商业信誉将会造成不可估量的损失。因此，争议商标指定使用的服务项目与原告引证商标指定使用的商品实际存在着很强的关联性，并且原告已在第40类服务类别注册了引证商标二，指定用于“食物熏制”，该服务项目所指向的对象也正是“香肠”等产品，与争议商标核定使用的“广告、样品散发”等服务的目的、对象、宗旨是一致的，争议商标与引证商标一、二已构成《商标法》第二十八条规定的相同或类似商品上的近似商标。三、引证商标一在广西地区已经具有相当的知名度，而争议商标的申请人也是广西本地人，对引证商标一的知名度不可能不知道，仍然在“生辉”之前加上修饰性的词语“鸿运”进行注册，以打擦边球的形式，借用引证商标一的知名度宣传自己的商标。四、争议商标申请注册的时间正处于第三人与原告合作经营期限之内，即第三人与原告存在合作关系，却将原告的商标抢先在第35类商品上注册，其恶意程度非常明显，应当适用《商标法》第十五条撤销争议商标的注册。五、争议商标中的图形部分是原告以古代名厨为形象自行设计，属于《著作权法》规定的美术作品。原告自该图形设计成功之后即开始在企业宣传、广告及店铺装璜上使用。第三人将该图形原封不动注册成商标并使用，侵犯了原告的著作权，应当认定争议商标构成《商标法》第三十一条侵犯原告的在先权利。综上，原告请求人民法院判令撤销〔2009〕第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：首先，争议商标与引证商标一、二指定使用的商品或服务不类似，因此争议商标不违反《商标法》第二十八条的规定。其次，原告在商标评审中提交的证据不能证明其与第三人之间存在代理关系，同时争议商标指定商品所属行业与原告的经营项目存在差异，因此争议商标不违反《商标法》第十五条的规定。再次，原告所处行业与争议商标指定使用商品所在行业不具相关性，因此，争议商标不会对原告的商号权造成损害。原告提交的证据不能证明其拥有涉案的卡通图形的著作权，因此，原告称争议商标侵犯其著作权不能成立。综上，〔2009〕第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法维持。
第三人徐某某口头述称：同意〔2009〕第x号裁定，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明：
1997年5月4日，韦某某在第29类香肠等商品上向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“生辉”商标（即引证商标一）。1998年7月14日，引证商标一获准注册，注册号为第x号，核定使用的商品为香肠、加工过的肉、腌腊肉、板鸭、牛肉干。经续展，引证商标一的专用期限至2018年7月13日止。
1997年9月29日，韦某某在第40类食物熏制服务上向商标局申请注册“生辉烧卤及图”商标（即引证商标二）。1998年12月14日，引证商标二获准注册，注册号为第x号，核定使用的服务为食物熏制。经续展，引证商标二的专用期限至2018年12月13日止。
2003年7月9日，徐某某在第35类广告等服务上向商标局申请注册“鸿运生辉及图”商标（即争议商标）。2005年6月13日，争议商标获准注册，注册号为第x号，核定使用的服务为广告、商业研究、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、饭店管理、商业信息、样品散发、货物展出、进出口代理、商业询价。争议商标的专用期限至2015年6月13日止。
2006年10月13日，韦某某针对争议商标提出撤销注册申请，理由包括：一、其经营的南宁市生辉烧卤店是国内知名的企业，“生辉”是韦某某实际使用多年的具有独创性的知名商标和商号。争议商标侵犯了韦某某的在先商号权。二、引证商标一、二与争议商标属于近似商标，核定使用的商品或者服务类似，足以造成混淆。三、争议商标中的卡通图形是韦某某企业自己设计并使用多年的图形商标，争议商标侵犯了韦某某享有的在先著作权，损害了其利益。四、徐某某作为韦某某的代理人，在代理关系存续期间，将韦某某企业的卡通形象进行复制，并模仿引证商标一申请注册争议商标的行为不符合《商标法》第十五条的规定。
在商标评审期限，韦某某向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、个体工商户营业执照；2、店面照片复印件，照片中没有显示时间。其中一幅店面照片显示：“生辉名牌烧卤”店面招牌左边有一厨师的图像，店面上方悬挂有“生辉梅子鸭、脆皮香猪荣获广西大众化名菜X奖和中国名菜奖”的横幅；3、南宁市生辉烧卤店的宣传材料，其中含有荣誉证书照片复印件；4、南宁市生辉烧卤店荣誉证书复印件，其中包括：1996年获得全国消费品质量调查宣传跟踪行组委会颁发的消费者信得过产品荣誉证书、1998年12月、2000年1月、2001年2月、2002年1月、2003年1月广西消费者协会颁发的生辉烧卤食品系列为1999年、2000年、2001年、2002年、2003年广西消费者协会推荐消费者信得过名优商品荣誉证书、1999年8月由中国烹饪协会颁发的团体会员证书、1999年10月荣获南宁国际民歌艺术节组委会颁发的优秀旅游产品奖、1999年11月生辉梅子鸭、脆皮环江香猪荣获广西贸易局颁发的广西大众化名优X评审一等奖荣誉证书、2003年广西烹饪餐饮行业协会颁发的广西餐饮名店的荣誉证书及牌匾等；5、南宁市新城区人民政府编、广西人民出版社出版《新城区大事记》（1949&#x;10&#x;2002&#x;12）、2004年广西国际博览事务局、广西人民政府发展研究中心编《走进东盟走向世界》出版物、广西年鉴社编辑出版《广西年鉴》（2005）等出版物封面及相关页复印件；6、引证商标一、二的注册证复印件、原告宣传材料复印件、甲方南宁市生辉烧卤店与乙方徐某某、徐某容1998年11月12日签订的成立玉林分店的章程、合作经营协议书、企业开业照片。合作经营协议书乙方处载明的身份证号码与第三人的身份证号码不同。
2007年3月27日，徐某某提交了商标争议答辩书，认为：一、争议商标不构成对韦某某使用商标的抢先注册；二、韦某某没有证据证明争议商标违反了《商标法》第十五条的规定。合作经营协议书中的徐某某与争议商标注册人并非同一自然人。三、争议商标与南宁市生辉烧卤店的字号不同，也不近似，没有与其合法在先权利造成冲突。
在商标评审过程中，徐某某向商标评审委员会提交了如下主要证据：争议商标注册人徐某某的身份证复印件、有效期为2004年3月10日至2008年3月10日玉林市生辉烧卤店个体工商户营业执照，经营者为第三人徐某某。
2009年9月14日，商标评审委员会作出〔2009〕第x号裁定。
在本案诉讼过程中，原告向本院提交了如下证据：1、商评字〔2009〕第x号《关于第x号“鸿运生辉x”商标争议裁定书》；2、玉林市玉州区生辉烧卤店2008年度个体工商户验照报告表，载明经营者为徐某某；3、玉林市玉州区生辉烧卤店第五分店食品卫生许某证、第三人徐某某的身份证复印件、电脑咨询单；4、桂工商发〔2009〕X号《自治区工商局关于认定“三金”等132件注册商标为广西著名商标的决定》。
在本案庭审过程中，原告主张：悬挂有获奖横幅的店面照片与1999年11月的获得该奖项的证书结合，可以证明原告在1999年就使用了厨师的图像。
上述事实，有争议商标档案、引证商标一、二的档案、〔2009〕第x号裁定、商标争议答辩书、注册商标争议裁定申请书、原告在商标评审阶段及诉讼过程中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、争议商标的注册是否符合《商标法》第二十八条的规定
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，争议商标“鸿运生辉及图”核定使用在第35类广告、商业研究等服务上，引证商标一“生辉”核定使用在第29类香肠等商品上，引证商标二“生辉烧卤”核定使用在第40类“食物熏制”服务上。引证商标一核定使用的商品属于副食品，引证商标二核定使用的服务是一种制作食品的服务，而争议商标核定使用的服务属于商业管理、商业宣传、中介等方面的服务，因此，争议商标核定使用的服务与引证商标一、二核定使用的商品或者服务在功能、用途、营销渠道、消费群体等方面存在很大的差异，相关公众对使用争议商标和引证商标一、二的商品或者服务的来源不会产生混淆或者误认，因此，争议商标与引证商标一、二不属于使用在同一种或者类似商品或服务上的近似商标。被告认定争议商标没有违反《商标法》第二十八条的规定正确。
二、争议商标的注册是否违反《商标法》第十五条的规定
《商标法》第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。《商标法》第十五条的适用包含如下要件：1、系争商标注册申请人是商标所有人的代理人或者代表人；2、系争商标指定使用在与被代理人、被代表人的商标使用的商品/服务相同或者类似的商品/服务上；3、系争商标与被代理人、被代表人的商标相同或者近似；4、代理人或者代表人不能证明其申请注册行为已取得被代理人或者被代表人授权。本案中，首先，原告提交的证据中，1998年11月12日成立玉林分店的章程、合作经营协议书中载明的“徐某某”的身份证号码与本案第三人的身份证号码不同，无法认定二者为同一人，原告在商标评审及诉讼阶段提交的其他证据也无法证明该事实。故无法认定第三人系原告的代理人。其次，如上所述，争议商标与引证商标一、二不属于使用在相同或者类似商品或服务上的近似商标。综上，争议商标的注册没有违反《商标法》第十五条的规定。
三、争议商标的注册是否违反《商标法》第三十一条的规定
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，首先，虽然原告提交的证据可以证明其商号具有一定的知名度，但由于争议商标核定使用的服务与原告商号经营的商品或者服务的项目不同，相关公众不会对商品或者服务的来源产生误认，因此，争议商标的注册没有损害原告的商号权。其次，原告提交的店铺照片、宣传材料及印刷出版物上虽然有厨师的卡通图形，但由于店铺照片、宣传材料没有显示印刷时间，印刷出版物的时间在争议商标申请日之后，均无法证明原告对厨师卡通图形拥有在先的著作权。原告提交的悬挂获奖横幅的照片没有显示时间，无法确认其拍摄的具体时间，因此，原告关于该照片与获奖证书结合证明其1999年即使用了厨师图像的主张不能成立。因此，争议商标的注册不构成对原告著作权的侵害。综上，争议商标的注册没有违反《商标法》第三十一条的规定。
综上所述，被告作出的〔2009〕第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二ＯＯ九年九月十四日作出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“鸿运生辉及图”商标争议裁定书》。
案件受理费一百元，由原告韦某某负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长赵某
代理审判员江建中
代理审判员司品华
二Ｏ一Ｏ年十月二十日
书记员王丽
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