湖南省岳阳市中级人民法院
行政判决书
(2007)岳中行终字第X号
上诉人(原审被告)岳阳市卫生局，住所地岳阳市X路。
法定代表人江某甲，局长。
委托代理人周某某，男，X年X月X日出生，汉族，岳阳市卫生局干部，住（略）。
委托代理人刘光格，湖南湘北律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)江某乙，男，X年X月X日出生，汉族，岳阳广济医院医师，现住（略）。
委托代理人施和平，湖南昌言律师事务所律师。
上诉人岳阳市卫生局因卫生行政处罚决定一案，不服岳阳楼区人民法院(2007)楼行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人刘光格、周某某，被上诉人江某乙及委托代理人施和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年7月20日，被告岳阳市卫生局收到岳阳楼区计划生育局案件移送书1份。即岳阳广济医院江某乙医师利用超声技术非法为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定一案。因情节严重，应吊销其执业证书。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第36条之规定，应当由贵局处理，并附江某乙、吴水莲、刘拾梅询问笔录、听证报告、岳阳楼区计划生育局行政处罚决定书共5份证据材料。被告经初步调查，当事人的行为违反了《中华人民共和国母婴保健法》第32条的规定依法应当给予行政处罚，予以立案。2005年7月22日、8月22日分别向江某乙送达了行政处罚听证告知书、行政处罚听证通知书，同年9月5日组织召开了听证会。2005年l0月10日，因江某乙对刘拾梅等三份问话笔录申请了指纹和笔迹鉴定的结果未出来，被告向湖南省卫生厅提交了请求延长办理此案时间1个月的报告，得到了省卫生厅的批准。2005年11月19日，被告因江某乙的鉴定结果仍未出来，决定中止对本案的办理，待鉴定结果出来后，再行启动办理。2007年5月17日，岳阳楼区人口与计划生育局再次向岳阳市卫生局发函《关于建议对江某乙非法鉴定胎儿性别进行行政处分》，被告收到函件后，于2007
年6月1日作出岳卫医罚字[2007]X号行政处罚决定书，决定对江某乙作出吊销医师执业证书的行政处罚。对此，原告不服遂向法院提起了行政诉讼。
另查明：2005年6月15日江某乙不服岳阳楼区计划生育局行政处罚决定，向岳阳楼区人民政府申请行政复议，在审理过程中，江某乙申请指纹与笔迹鉴定。岳阳楼区人民政府于2005年9月13日依法决定中止审理。2005年12月16日，岳阳市公安局刑事科学技术研究所向岳阳楼区人民政府出具了一份“检验鉴定情况说明”。2006年1月10日，岳阳楼区人民政府给江某乙、岳阳楼区人口与计划生育局送达了案件恢复审理的通知书。2006年1月20日，岳阳楼区人民政府作出岳楼政复字[2005]第X号行政复议决定书，维持被申请人岳阳楼区人口计划生育局作出的岳楼计生罚字[2005]第X号行政处罚决定。
原审法院认为：被告岳阳市卫生局自2005年7月20日对岳阳楼区计划生育局移送的江某乙利用超声技术非法为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定一案立案后，应当严格依照卫生部《卫生行政处罚程序》办理，确定立案日期和两名以上卫生执法人员为承办人。对于依法给予卫生行政处罚的违法行为，卫生行政机关应当调查取证，查明违法事实。在获取的书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论等证据，经卫生执法人员审查或调查属实才能作为卫生行政处罚的证据。从被告向法庭提交的证据材料中没有一份是经过卫生执法人员审查、调查属实的，所以不能成为卫生行政处罚的证据。连受处罚人江某乙也没有卫生执法人员对其进行调查和询问，也没有调查报告加以说明，其行为违反了卫生部《卫生行政处罚程序》所规定的调查取证程序，法院不予采纳。其二，该案的立案时间为2005年7月20日，而结案时间为2007年6月1日，编号为[2007]X号，该案在立案、结案、编号上混淆不清，属于执法不严谨，影响其公正性，法院不予采信。其三，该案自2005年7月20日立案，在办理过程中，江某乙于2005年8月15日要求复议机关岳阳楼区人民政府进行指纹和笔迹鉴定。岳阳楼区人民政府于9
月13日中止了对此案的复议审理。因同一情况，被告岳阳市卫生局也于同年11月X号中止了对此案的办理。2005年12月16日鉴定机关岳阳市公安局刑事科学技术研究所向江某乙和复议机关岳阳楼区人民政府送达了鉴定文书。岳阳楼区人民政府于2006年1月10日向江某乙和岳阳楼区人口与计划生育局送达了行政复议案件恢复审理通知书，并于2006年1月20日作出了[2005]第X号行政复议决定书。对此情况，被告知道和应该知道鉴定文书已经出来，其理由是：1、被告有对鉴定文书进行审查和调查的职责；2、被告是因该鉴定结果没有出来而中止对该案的办理，理应时刻关注。何况岳阳市中级人民法院在2006年11月22日已经终结了江某乙的计生案，五个月后，被告才启动办理江某乙卫生行政处罚案。在办案时间上远远的超过了法律规定的时效，属予不遵守法定程序的行为。该行为违反了卫生部卫政法发(2006)X号对《卫生行政处罚程序》修改后的第29条“卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定……”的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第3条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并
由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”综上所述，被告岳阳市卫生局2007年6月1日作出的岳卫医罚字[2007]X号行政处罚决定书主要证据不足，违反法定程序，应予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款之规定，判决：撤销被告岳阳市卫生局作出的岳卫医罚字[2007]X号行政处罚决定书。
岳阳市卫生局对该判决不服，上诉称：1、原审判决适用法律错误。上诉人岳阳市卫生局对被上诉人江某乙进行处罚所适用的是《中华人民共和国人口与计划生育法》，是由岳阳楼区计划生育局进行了处罚之后，移送的案件，这是对一个行政违法事件处罚的继续。这点在上诉人作出的《行政处罚决定书》上写得明明白白。而原判决却牵强附会，想当然地认为上诉人应当适用《卫生行政处罚程序》，而《卫生行政处罚程序》中的处罚，是指对违反卫生法律法规规章的行为进行处罚。本案中，被上诉人受到的处罚是因为其违反了《人口与计划生育法》第三十五条之规定，且情节严重，上诉人依据该法第三十六条之规定作出吊销被上诉人医师执业证书的处罚，是依法履行职责，且所依的证据都是计生行政执法部门调查核实的证明材料，并组织了听证(有听证笔录为证)，特别是这些材料还经过了原审法院同一庭室，同一办案人员当庭核实并认定了的证据，并在岳阳楼区人民法院的(2006)楼行初字第X号行政判决书中予以确认。2、原审判决事实认定不清、不尊重事实。因指纹和笔迹鉴定结果未及时出来，上诉人岳阳市卫生局于2005年11月19日中止了对江某乙案件的办理，待岳阳楼区计生局提供鉴定结果后，再启动办理，直至2007年５月1７日岳阳楼区计生局向我局提供“关于建议对江某乙非法鉴定胎儿性别进行行政处分的函”，上诉人岳阳市卫生局才知道江某乙的案件由岳阳楼区法院和市中级法院审理终结，维持了岳阳楼区计生局作出的行政处罚决定。上诉人岳阳市卫生局于今年6月1日下达了行政处罚决定书。而原审法官不重事实想当然认定上诉人岳阳市卫生局知道和应该知道指纹和笔迹鉴定结果及岳阳市中级法院已于去年11月22日终结了江某乙计生案的行为有失公正。请求二审法院撤销原判决，改判维持上诉人的行政处罚决定。
被上诉人江某乙答辩称：1：原审判决适用法律完全正确。上诉人对答辩人进行岳卫医罚字[2007]X号行政处罚决定书，没有依照规定的程序经过必要的事实调查，行政处罚没有事实依据，而且严重地违反了相关的法律法规，行政处罚理应撤销，所以原审判决适用法律完全正确。2、原审判决认定上诉人违规超期办理对答辩人的处罚，事实清楚，证据充分。上诉人中止了对答辩人行政处罚一年多后，特别是答辩人和岳阳市楼区人口和计划生育局在岳阳市中级人民法院行政庭主持下于2006年11月22日就违规处理问题和解后，岳阳市楼区人口和计划生育局违反和解协议在大半年后出具了一份违反诚实信用原则的无效的建议函，上诉人完全不尊重客观事实，公然违反《卫生行政处罚程序》的时限要求来对答辩人进行行政处罚，完全是滥用职权。请求二审法院维持一审判决。
二审开庭时，双方均未提供新的证据，一审法院审理查明的事实本院予以确认。另外，江某乙2004年采用B超技术，对孕妇吴水莲进行了非医学需要的胎儿性别鉴定的违法事实，已被岳阳楼区人民法院已生效的（2006）楼行初字第X号行政判决书确认。本院根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第一款第（四）项之规定予以认定。
本院认为：上诉人岳阳市卫生局作出岳卫医罚字[2007]X号行政处罚决定书合法。双方当事人对本案主要有以下争议焦点：
一、关于上诉人岳阳市卫生局作出行政处罚决定书程序是否合法的问题。
要解决这个问题首先要解决本案中的行政处罚是否适用《卫生行政处罚程序》的规定的问题。《卫生行政处罚程序》第三条第一款规定：“县级以上卫生行政机关对违反卫生法律、法规、规章的单位或个人进行行政处罚，适用本程序。”根据该条规定，双方当事人对上诉人岳阳市卫生局适用《卫生行政处罚程序》的主体资格均无异议，争议在于上诉人岳阳市卫生局作出行政处罚所依据的《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条、第三十六条是否属于前述“卫生法律、法规、规章”。本院认为，《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条、第三十六条规定了严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定及其法律后果。这项规定主要针对卫生工作人员利用职务之便进行非医学需要的胎儿性别鉴定，且对胎儿性别鉴定的超声技术和其他技术手段本就是一项卫生医学技术，因此《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条、第三十六条属于《卫生行政处罚程序》第三条规定的“卫生法律、法规、规章”的范畴，本案中的行政处罚应当适用《卫生行政处罚程序》的规定。上诉人岳阳市卫生局认为原审判决适用法律错误，本案中的行政处罚不应适用《卫生行政处罚程序》的上诉观点本院不予支持。
其次，是行政处罚程序是否合法的问题。被上诉人江某乙认为《卫生行政处罚程序》规定对于依法给予卫生行政处罚的违法行为，卫生行政机关应当调查取证，并且卫生执法人员应分别询问当事人或证人，而本案中上诉人岳阳市卫生局未履行上述程序，故程序违法。经查，上诉人岳阳市卫生局受理上诉人江某乙行政处罚案的经过是：岳阳市岳阳楼区计划生育局就本案同一事实对被上诉人江某乙做出调查、处理后，认为依法应当吊销被上诉人江某乙的医师执业证书，遂向上诉人岳阳市卫生局移送了案件的证据材料和处罚决定书。本案中被上诉人江某乙的违法事实，已经生效的岳阳楼区人民法院(2006)楼行初字第X号行政判决书确认，上诉人岳阳市卫生局在做出行政处罚决定之前，已经取得了该判决书，并且组织进行了听证程序。本院认为，听证程序是在行政机关作出行政处罚决定以前，在听证主持人的主持下，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚的建议，当事人则可针对调查人员的指控进行陈述、质证和申辩，并要求行政机关履行说明理由、听取意见等方面义务的一种法定程序。且听证程序只在行政机关做出对相对人权利义务关系影响较大的决定之前，才应当告知当事人有要求举行听证的权利。也就是说，听证程序包含了询问当事人或证人的程序以及调查取证的程序，举行听证，比单单调查取证、询问当事人或证人更有利于保护行政相对人的权利。此外，上诉人岳阳市卫生局取得岳阳市岳阳楼区计划生育局的相关材料和岳阳楼区人民法院的生效判决书就是一种调查取证的行为。因此，被上诉人江某乙认为上诉人岳阳市卫生局未履行调查取证、询问当事人或证人的法定程序的观点本院不予支持。被上诉人江某乙还提出上诉人岳阳市卫生局违反了《卫生行政处罚程序》“应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定”的规定。经查，上诉人岳阳市卫生局在该行政处罚案办理期限至三个月前，向湖南省卫生厅申请延长办理期限，并获批准延长30天，此符合《卫生行政处罚程序》第二十九条：“卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。因特殊原因，需要延长前款规定的时间的，应当报请上级卫生行政机关批准。”的规定。在批准延长的30天又将届满前，上诉人岳阳市卫生局因该案委托鉴定还未出结果，决定中止办理该案。后，上诉人岳阳市卫生局决定恢复办理该案，并做出了行政处罚决定。因此，被上诉人江某乙认为上诉人岳阳市卫生局违规超期办理对被上诉人江某乙的处罚的观点，本院亦不予支持，上诉人岳阳市卫生局作出岳卫医罚字[2007]X号行政处罚决定书的程序合法。
二、关于上诉人岳阳市卫生局作出行政处罚决定的实体是否合法的问题。首先，是对被上诉人江某乙的行为应当适用《中华人民共和国人口与计划生育法》还是《中华人民共和国母婴保健法》的问题。《湖南省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别中止妊娠规定》第十九条规定：“对利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工中止妊娠的，依照《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条规定处罚。”因此，上诉人岳阳市卫生局在本案中适用《中华人民共和国人口与计划生育法》正确。
其次，关于被上诉人江某乙利用超声技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，是否构成《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条规定的“情节严重”，因而应由原发证机关吊销执业证书的问题。被上诉人江某乙认为《中华人民共和国母婴保健法》第三十七条规定：“从事母婴保健工作的人员违反本法规定，出具有关虚假医学证明或者进行胎儿性别鉴定的，由医疗保健机构或者卫生行政部门根据情节给予行政处分；情节严重的，依法取消执业资格。”；《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十二条规定：“违反本办法规定进行胎儿性别鉴定的，由卫生行政部门给予警告，责令停止违法行为；对医疗、保健机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。进行胎儿性别鉴定两次以上的或者以营利为目的进行胎儿性别鉴定的，并由原发证机关撤销相应的母婴保健技术执业资格或者医师执业证书。”，被上诉人江某乙仅对胎儿性别鉴定一次，不构成情节严重，不应被吊销执业证书。本院认为，对被上诉人江某乙利用超声技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，如前所述应当适用《中华人民共和国人口与计划生育法》，而非《中华人民共和国母婴保健法》及其实施办法。且已经本院确认的岳阳楼区人民法院已生效的(2006)楼行初字第X号行政判决书认定：被上诉人江某乙经人介绍在未经挂号、未经医生就诊开具B超检查单的情况下，收取他人100元钱（未开票），利用超声技术为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，致使孕妇引产女婴的后果。这一事实，使被上诉人江某乙有“以营利为目的进行胎儿性别鉴定”之嫌。上诉人岳阳市卫生局据此认为被上诉人江某乙的前述行为构成《中华人民共和国人口与计划生育法》规定的“情节严重”，系上诉人岳阳市卫生局行使行政处罚权自由裁量的范围，没有显示公正。因此，上诉人岳阳市卫生局作出行政处罚决定的实体亦符合法律规定。
综上所述，被上诉人江某乙请求本院撤销上诉人岳阳市卫生局作出的岳卫医罚字[2007]X号行政处罚决定书的诉讼请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，处理不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院(2007)楼行初字第X号行政判决；
二、驳回被上诉人江某乙要求撤销上诉人岳阳市卫生局2007年6月1日作出的岳卫医罚字[2007]X号行政处罚决定书的诉讼请求。
本案一审案件受理费100元、二审案件受理费50元，合计150元，由被上诉人江某乙负担。
本判决系终审判决。
审判长郑波
审判员陈玉香
审判员贾尚书
二〇〇七年九月二十七日
书记员卢湘平
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》：
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
第五十四条人民法院经过审理，根据情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
……
《中华人民共和国人口与计划生育法》：
第三十五条严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定；严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。
第三十六条违反本法规定，有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）非法为他人施行计划生育手术的；
（二）利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；
（三）实施假节育手术、进行假医学鉴定、出具假计划生育证明的。
《中华人民共和国母婴保健法》：
第三十七条从事母婴保健工作的人员违反本法规定，出具有关虚假医学证明或者进行胎儿性别鉴定的，由医疗保健机构或者卫生行政部门根据情节给予行政处分；情节严重的，依法取消执业资格。
《中华人民共和国母婴保健法实施办法》：
第四十二条违反本办法规定进行胎儿性别鉴定的，由卫生行政部门给予警告，责令停止违法行为；对医疗、保健机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。进行胎儿性别鉴定两次以上的或者以营利为目的进行胎儿性别鉴定的，并由原发证机关撤销相应的母婴保健技术执业资格或者医师执业证书。
《卫生行政处罚程序》：
第三条县级以上卫生行政机关对违反卫生法律、法规、规章的单位或个人进行行政处罚，适用本程序。……
第十七条对于依法给予卫生行政处罚的违法行为，卫生行政机关应当调查取证，查明违法事实。案件的调查取证，必须有两名以上执法人员参加，并出示有关证件。……
第十八条卫生执法人员应分别询问当事人或证人，并当场制作询问笔录。……
第二十九条卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。
因特殊原因，需要延长前款规定的时间的，应当报请上级卫生行政机关批准。……
第三十条卫生行政机关在作出的责令停产停业、吊销许可证或者较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。……
第三十一条听证遵循公正、公开的原则。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证应当以公开的方式进行。
听证实行告知、回避制度，依法保障当事人的陈述权和申辩权。
《湖南省禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性别中止妊娠规定》：
第十九条对利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工中止妊娠的，依照《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十六条规定处罚。……
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
