原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某,男,X年X月X日出生，汉族，高中毕业，驻马店新世纪汽车贸易服务有限公司法人代表，住（略）。因涉嫌犯职务侵占罪于2007年11月26日被驻马店市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年12月7日驻马店市驿城区检察院以事实不清，证据不足不予批捕，同月8日对其变更强制措施为监视居住。2008年1月11日经驿城区人民检察院批准，当日由驻马店市公安局经济开发区分局执行逮捕，现押于驻马店市看守所。
辩护人宋某某，河南文苑律师事务所律师。
驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控原审被告人李某犯职务侵占罪一案，于2008年10月27日作出（2008）驿刑初字第X号刑事判决书。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2005年6月17日，被告人李某以实物（包括机械设备和在驻马店市开发区X村委吴庄土地上的在建修理车间）评估作价96.24万元和货币3.76万元，共计100万元出资，杜雪景以货币100万元出资，共注册资金200万元，于2005年6月17日成立新世纪汽贸公司，李某任法定代表人。2007年6月3日李某擅自与驻马店市开发区X村X村民组解除土地租赁合同，后李某又与驻马店市吉安房地产公司签订关于新世纪汽贸公司附属物（包括修理车间、办公楼、汽车展厅等建筑物）的赔偿协议，由吉安房地产公司赔偿新世纪汽贸公司160万元，后李某将该160万元非法据为己有。认定上述事实的证据有：被告人李某的供述，证人杜雪景、申水留、刘某某、石某某、张某、申大收等人的证言，土地租赁合同书、联合建房合同书、工商登记档案材料、解除土地租赁合同、（2007）驻民一初字第X号民事判决书、付款协议、收款条等书证。驿城区人民法院根据以上事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，认定被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。
原审被告人李某上诉称：原判认定其犯职务侵占罪事实不清，证据不足。2004年初开始筹备汽车修理厂至2005年6月17日与杜雪景各出资100万元成立驻马店市新世纪汽车贸易服务有限公司期间，自己花费的93万多元没有入账。2006年开始与杜雪景因股权纠纷等打了几场官司，公司无法建立健全帐目。原审没有对公司帐目进行审计评估，对自己花费的93万多元没有认定，公司的债权债务不清，不能认定其犯职务侵占罪。
辩护人的辩护意见认为：1、原判认定事实错误，认定李某犯职务侵占罪证据不足。该160万元归还刘某某150万元，下余10万元用于交税、交诉讼费了。李某前期筹办汽车修理厂所借外债较多，现还有93万多元的票据没有入账，公司至今没有建立帐目，债权债务不清楚。还欠债的目的也是为了减少公司的损失，因为每月要支付x元的利息。上诉人李某没有侵占该160万元的故意，也没有将该160万元据为己有。2、已发生法律效力的河南省驻马店市中级人民法院（2008）驻民一初字第X号民事判决书判决上诉人李某将160万元返还给驻马店市吉安地房地产开发工程有限公司，不存在上诉人侵占该160万元的前提和基础，李某仅应承担民事责任。
经本院二审查明的事实与一审基本相同，另查明，2006年6月3日上诉人李某与驻马店市吉安房地产公司签订关于拆除新世纪汽贸公司地面附属物及设施的赔偿协议，约定赔偿60万元并于6月4日支付。除协议约定赔偿的60万元外，驻马店市吉安房地产公司另支付李某100万元，被李某归还其个人欠款占为己有。
以上事实有经一审庭审举证、质证的以下证据予以证实：
1、上诉人李某的供述：2004年11月份，李某与驻市开发区金河办事处小界碑村X村民组签订土地租用合同一份。根据合同约定李某租用吴庄村X组一块21.6亩的土地，用于开办汽车修理厂，租期30年。李某出资在所承租土地的东侧建筑了车间，购买了一批机器设备。后经协商李某与杜雪景开设新世纪汽贸公司，约定双方各出资50%，各100万元作为注册资金。李某以车间厂房估价46.8万元、机器设备估价49.44万元和3.7万多元现金，共折合100万元作为入股投资，杜雪景出资现金100万元作为入股投资，二人共投资200万元。2005年5月份，新世纪汽贸公司成立。二人入股资金中的103万元现金用于了建办公楼、地面硬化、绿化、购宝龙车辆等。新世纪汽贸公司成立后因筹建一汽大众“4S店”需要向长春一汽大众支付300万元保证金，后杜雪景的丈夫张双林从银行贷款330万元，其中300万元作为保证金汇入长春一汽大众汽车公司帐户。2006年5、6月份，一汽大众公司批准其公司在驻马店建“4S店”，后一汽大众公司按协议陆续返还了90%的保证金，共270万元，其中的170多万元用于了公司建设。后因公司还未开业两家闹矛盾，2006年12月份，杜雪景向驻马店市中级人民法院起诉要求更换法定代表人。经法院多次调解，李某与杜雪景也没达成协议，后杜雪景撤诉。2007年6月份，李某与吴庄村X组签订了退租协议，并与吉安房地产公司的张某、石某某签订了60万元付款协议。第一次供述只有60万元的提前解除土地租赁合同赔偿款，没有谈地面建筑物赔偿的事。后又供述分两次共从吉安房地产公司收到退租补偿款160万元，其中的100万元是在签订付款协议之前给付的。李某将160万元款中的150万元用于还他2006年12月份借刘某某的欠账了，另外10万元用于其他支出了。
2、证人杜雪景证明：2004年过年后，杜雪景与李某投资建新世纪汽贸公司，后由杜雪景陆续投资让李某买设备、租地等。设备等财产作价评估价值100万元算李某入的股份，杜雪景向银行缴存了100万元注册资金，另又借给公司的流动资金483.5万元。新世纪汽贸公司成立后,李某任公司的执行董事兼经理，杜雪景的外甥女王小红（李某前妻）任会计。汽车修理方面已开始经营，但汽车买卖方面没正式营业。由于在经营上的矛盾，杜雪景向法院起诉要求更换法人代表,没有更换成。后杜雪景又起诉要求新世纪汽贸公司偿还483.5万元借款，2007年5月21日，法院判决新世纪汽贸公司偿还483.5万元借款及利息。因李某没有还款，其向法院申请强制执行。在法院强制执行过程中，其于同年11月9日去公司时，才知道李某私下已将公司卖掉，那块土地被开发商买走开发了，李某拿走了全部土地上附属物补偿款，具体多少其不知道。
3、证人申水留证明：他是小界碑村X村民组组长。2004年12月9日，申水留作为吴庄村X组法定代表人与李某签订了土地租赁协议，根据协议李某用这块地建新世纪汽贸公司，当时这块地上没有建筑物。李某租了这块地就拉院墙，院内东侧建100米的汽车修理车间厂房，当年修理厂就开始营业了。后来一汽大众“4S店”展厅建好了，但没有营业。因为李某违约在先，答应盖门面楼的事就没兑现，所以于2007年6月3日与李某签订了解除了土地租赁协议，并另与吉安房地产公司签订了土地联合开发协议（签订时时间是2007年2月6日）。在与李某终止合同的同时，吉安房地产公司又和李某签订了地上附属物赔偿协议，并当场支付给李某附属物赔偿金160万元，这160万元是现金支付给李某的，不是土地赔偿。吉安房地产公司让申水留负责协助拆除新世纪汽贸公司汽车城地面上的附属物，拆下东西归吉安房地产公司所有。
4、证人刘某某证明：2006年12月X号左右，经李某玲、左宝州二人介绍，刘某某借给李某款150万元。借款利息是一分，李某每月往刘某某卡上打1.5万元的利息。2007年6月4日，李某偿还了借款150万元。
5、证人李某太证明：2006年11、12月份，李某给李某太打电话称用其银行卡转点钱，李某太就把在平玉农行开的一个金穗通宝卡的卡号报给了李某。李某分两次共汇款120万元（第一次是40万元，第二次是80万元）。几天后，李某第一次回平玉取钱，李某太看卡上有一百多万元就问李某咋那么多钱，李某说是结的帐。后李某分次将款取走，每次都是上万，最少的有一万，最多的一次是30万元，最后一次取款是2007年4、5月份。
6、证人石某某证明：2007年6月3日，石某某在和李某谈地上附属物赔偿款时没有经过评估，依据的是李某的注册资本200万元，李某搞这些建筑大多是包工包料，总共核了92万元，不包括机械设备，其公司一共支付给新世纪汽贸公司地上建筑物赔偿款160万元。款是在签订协议的第二天付的，不存在土地赔偿的问题，当时不知道李某还有其他合伙人。双方签订的协议上写明的是60万元，但另外还支付给李某有100万元，李某写有收条，这100万元李某不让对外公开。双方在签协议时没有任何改动,在付款时,李某把第三条改动了,石某某把李某改动加的那句话就划掉了，打印好的格式合同就不允许改动。
7、证人张某证明：张某是市设计院的员工，与石某某是朋友关系。2007年6月3日，在协商签订赔偿协议时张某在场，李某与吉安房地产公司的石某某协商地上附属物赔偿数额没什么标准，开始李某要的高，如赔偿的少就达不成一致意见，谈了好久最后才达成赔偿160万元的协议，实际上李某厂内地上附属物的价值总共有90万元左右，为了尽早开工才多赔的。其在协议上签字起见证作用，当时是打印的合同，不存在手写部分，没有改动。付钱时其不在场。
8、证人申大收证明：吉安房地公司向李某支付赔偿款依据是吉安房地公司与村X组签订的联建协议，谁开发土地由谁对地上附属物进行赔偿。
证人申承爱、孙某某的证言与证人申大收的证言内容基本一致。
9、书证：土地租赁合同书，证明李某所承租吴庄村X组的土地用途、租用期限（30年）、租金交纳方式等内容。
联合建房合同书，证明2007年2月6日，吴庄村X组与吉安房产公司签订的联合建房合同。根据合同约定，谁开发土地由谁赔偿地上附属物。
工商登记档案材料，证明新世纪汽贸公司申请成立时有关公司基本情况：股东的人数（李某、杜雪景二人）、公司的主体资格（具备法人资格）、公司占用土地面积及土地来源（租赁）、公司章程、注册资金（李某100万元、杜雪景100万元）、验资情况、营业执照、年检情况等。
解除土地租赁合同，证明2007年6月3日，上诉人李某与吴庄村X组签订了解除土地租赁合同。合同约定原签订的土地租赁合同自签订之日起终止，李某不得向吴庄村X组提出任何条件。
协议，证明2007年6月3日上诉人李某与吉安房地产公司签订了拆除地上附属物及设施一次性赔偿60万元的协议，吉安房地产公司于2007年6月4日支付给李某60万元。
收款条，证明李某于2007年6月4日收到石某某解除土地租赁合同补偿款100万元。
（2007）驻民一初字第X号民事判决书，证明上诉人李某与吴庄村X组签订的解除土地租赁合同和与吉安房地产公司签订补偿协议经法院判决确认均无效；同时判决李某将160万元返还新世纪汽贸公司，新世纪汽贸公司再返还吉安房地产公司等内容。
10、辩护人一审庭审时提供的部分支出票据。
本院认为，上诉人李某作为新世纪汽车贸易服务有限公司的法定代表人，擅自处置公司财产所得的赔偿款160万元应为公司所有，但上诉人李某利用职务之便，隐瞒真相侵吞公司财产100万元用于偿还个人债务，其行为已构成职务侵占罪，原判定罪准确。上诉人李某及辩护人提出李某的行为不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于有协议证明赔偿的60万元，经查，上诉人李某在第一次供述中便对60万元予以承认，协议已明确载明，并未隐瞒该60万元，原判没有对该公司的账目进行审计，上诉人李某辩称为公司垫支的一部分钱未入账报销，且一审庭审中辩护人提供有部分未报销的票据。上诉人李某与公司的债权债务不清，本着存疑有利于被告人的原则，认定其侵占该60万元证据不足，对该60万元李某应承担对公司的民事责任。原判认定上诉人李某利用职务之便非法占有该60万元不当，上诉人李某及辩护人提出原判事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见部分成立，予以采纳。根据上诉人李某的犯罪事实、认罪态度及对社会危害程度等情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
一、维持驿城区人民法院（2008）驿刑初字第X号刑事判决对上诉人李某的定罪部分。
二、撤销驿城区人民法院（2008）驿刑初字第X号刑事判决对上诉人李某的量刑部分。
三、上诉人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年1月11日起至2014年12月28日止。）。
本判决为终审判决。
审判长阮景海
审判员史凌云
代理审判员华俊锋
二〇〇九年三月三十一日
书记员庄严
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