山西省高级人民法院
民事判决书
(2000)晋经一终字第X号
上诉人(原审原告)：河南省南乐县建筑安装公司，住所地：河南省南乐县。
法定代表人：孙某，该公司经理。
委托代理人：陈某，该公司职工。
委托代理人：吴某，阳泉市太行工贸总公司职工。
上诉人(原审被告)：阳泉市千亨实业总公司，住所地：山西省阳泉市。
法定代表人：张某甲，该公司总经理。
委托代理人：张某乙，该公司财务科科长。
委托代理人：杨凤英，山西一森律师事务所律师。
上诉人河南省南乐县建筑安装公司(以下简称南乐建安公司)因与阳泉市千亨实业总公司(以下简称千亨公司)建筑工程承包合同纠纷一案，不服山西省阳泉市中级人民法院(1999)阳法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：一九九四年四月二十九日，南乐建安公司与千亨公司签订一份工程协议书，协议规定：由南乐建安公司承包千亨公司办公楼加层及改扩建工程，承包方式为包工包料，总价款八十二万元，不包括灯具。承包范围需按千亨公司提供的图纸施工，包括水、电、暖设施。施工中的增减变更工程，双方签字方可生效。付款方法为先预付20％的材料款，待工程验收合格后一次性结清。该工程于一九九四年八月三十日交付使用，如预付款不到位，工期可顺延。同日，双方又签订一份图纸变更纪要，规定：新门厅及三层客房、大小会议室、走廊全部改为大理石地面。增加新门厅一、二层房间、走廊贴墙壁纸，墙面、顶棚面、墙壁纸按2.40元／平方米预算。三层会议室、客房、走廊均做滑石粉配涂料刮墙顶棚面。增加三层客房、走廊、会议室暖气罩，一、二层没有暖气罩。除新门厅西侧墙面贴碎拼大理石外，在图纸范围内的其它大理石的部位都用大块大理石。增加一、二、三层的铝合金窗帘轨。合同签订后，因千亨公司预付款未到位，未能按合同约定期限施工，直至一九九五年三月该工程正式开工。施工期间，一九九五年四月二十六日，南乐建安公司与阳泉市银莹保安装璜公司(以下简称银莹装璜公司)签订一份千亨公司办公楼装饰工程合同。合同规定：一九九五年六月二十四日前交工，一次性包死，按实际完成工作量结算，安装完毕付工程款80％，剩余款项维修期满后一次性付清，双方对工程的验收办法、安全、违约责任均作了约定。并对工程中的七项工程项目、单价、作法作了约定。一九九五年五月二十八日，南乐建安公司又与平定县长城大理石厂(以下简称大理石厂)签订一份购销合同，双方对大理石墙面、柱面、桃檐的数量、单价、交货日期、验收办法、付款方式、违约责任等均作了约定。至一九九五年十一月底前，办公楼加层的土建工程、装饰工程除小部分零星修补外全部完工。施工期间，千亨公司支付南乐建安公司工程款及代垫钢材款（略）.92元。余款南乐建安公司在催要过程中因工程结算与千亨公司发生争议，遂于一九九六年六月十三日诉至山西省阳泉市中级人民法院，诉请千亨公司支付拖欠的工程款（略）.62元及利息损失（略）.51元。
山西省阳泉市中级人民法院在该案审理期间，委托山西省工程造价咨询公司阳泉分公司针对双方的结算分歧进行鉴定。山西省工程造价咨询公司阳泉分公司出具的阳工价咨字(1998)X号《关于阳泉市千亨实业总公司办公楼改扩建等工程结算鉴定意见》，鉴定结论：办公楼加层改扩建设施部分(承包82万元以内)工程，包括大理石厂装饰项目和银莹装饰公司装饰项目，合计工程款（略）.31元；承包协议82万元以外的项目，合计工程款（略）.43元，两项共计工程款（略）.74元，千亨公司已支付南乐建安公司工程款及代垫钢材款（略）.92元。南乐建安公司在施工期间借用千亨公司材料款2182.37元，借用白灰428.64吨(每吨按38元计算)，计款（略）.32元，借用物资、烟酒款（略）.98元，南乐建安公司欠千亨公司运输费用（略）元，千亨公司代南乐建安公司垫付医药费1333.82元、西瓜款306元，代缴营业税、所得税（略）.66元，以上款项合计（略）.15元，千亨公司实际已支付南乐建安公司工程款（略）.07元。
另查明，南乐建安公司与大理石厂、银莹装璜公司签订转包合同后，根据南乐建安公司的同意，千亨公司已将大理石部分直接与大理石厂结算，结算价为（略）.4元。千亨公司在南乐建安公司未与银莹装璜公司解除合同的情况下，于一九九五年七月十七日至八月二十五日，千亨公司与银莹装璜公司签订了五份工程协议书，协议所订项目与南乐建安公司与银莹装璜公司所签订的合同的装璜项目相同，千享公司已根据其与银莹公司签订的合同进行了决算，并支付了装簧款（略）.25元。
山西省阳泉市中级人民法院审理认为，双方签订的办公楼加层、改扩建设工程协议书和图纸变更纪要均属有效合同。南乐建安公司同意将大理石部分转帐由千亨公司与大理石厂直接结算，故对大理石部分的费用，双方不再履行给付义务，关于装璜部分南乐建安公司与千享公司签订施工合同后即与银莹装璜公司签订分包合同，千亨公司在未予南乐建安公司解除部分施工合同的情况下亦与银莹装璜公司签订了内容相同的装璜合同，且已具实履行，双方并已结算，造成南乐建安公司合同无法履行，对此千亨公司依法应承担不履行合同的违约责任。但对鉴定结论中装璜部分工程总造价（略）元应予从总结算中扣除，不应在对南乐建安公司进行结算，关于千亨公司所提鉴定结论项目的鉴定结果与事实不符一事，因其两次鉴定中提供不出相应证据，证实其主张的正确性，故该院不予支持。形成纠纷的主要责任在千亨公司，对此应承担违约责任。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条第一款第三项、第四项之规定，判决：一、千亨公司应给付南乐建安公司工程欠款（略）.55元，并支付利息损失（略）.13元；二、千亨公司支付南乐建安公司不履行合同违约金6473.25元(（略）×3‰0×60天)。上列一、二项千亨公司应向南乐建安公司给付款项合计（略）.93元。
南乐建安公司、千亨公司均不服阳泉市中级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉。南乐建安公司上诉称：原审法院一九九六年六月受理该案后，委托山西省工程造价咨询公司阳泉分公司对工程款项结算等进行了司法技术鉴定，一九九八年十月二十九日作出了鉴定结算结论，鉴定结算款为（略）.74元。原审法院错误认定千亨公司与我公司分包单位之间合同有效，未根据鉴定结论，违法取消了我公司的两项分包工程的结算权计（略）.27元，给我方造成重大经济损失。请求二审法院撤销山西省中级人民法院的民事判决书，判令千亨公司立即给付拖欠工程结算款（略）元，滞纳金（略）元，鉴定费（略）元，赔偿南乐建安公司委托代理人陈某的误工费、医药费和精神损失费。千亨公司上诉称：原审法院错误确定举证责任，导致工程造价的鉴定结论比实际造价多计算（略）.48元。原审判定我方已支付工程款的数额有误，我公司已支付工程款为（略）.6元，向对方提供各种材料、物资和提供运输的费用（略）.63元，两项合计（略）.23元，代南乐建安公司向税务部门交纳建筑税、所得税（略）.66元。至此，我方已支付南乐建安公司工程款（略）.89元。南乐建安公司未经我方同意将其承包的工程转包，其与银莹装璜公司签订的装饰合同与我公司无关，原审判决确定我公司承担不履行装璜部分工程合同的违约责任并支付违约金6473.25元，缺乏法律依据，且原审法院适用《中华人民共和国合同法》也是错误的，请求二审法院撤销原审判决，作出公正处理。
本院经审理认为：南乐建安公司与千亨公司签订的办公楼加层、改扩建工程协议书以及图纸变更纪要是双方真实意思的表示，且已实际履行，应认定为有效合同，南乐建安公司同意将大理石部分由千亨公司与大理石厂直接结算，结算价为（略）.40元，故对大理石部分的费用，千亨公司不再履行给付义务。关于装璜部分，南乐建安公司与千亨公司签订施工合同后即与银莹装璜公司签订分包合同，千亨公司在未与南乐建安公司解除部分施工合同的情况下，亦与千亨公司签订了内容相同的装璜合同，且已实际履行，双方就装璜部分进行结算，结算价为（略）.25元，这样造成南乐建安公司与银莹装璜公司签订的合同无法履行，对此，千亨公司应酌情承担相应责任。但装璜部分工程款应从工程总造价中扣除，千亨公司不再对南乐建安公司结算，因此，千亨公司应支付南乐建安公司工程款（略）.02元及相应违约金。千亨公司上诉称鉴定结论比实际造价多计算（略）.48元，因其提供不出相应证据，对该上诉请求本院不予采纳。南乐建安公司上诉称对大理石、装璜工程部分进行结算的法律依据不足，对该主张因其缺乏事实依据，故本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项，《中华人民共和国经济合同法》第六条、第九条、第三十一条之规定，判决如下：
一、撤销山西省阳泉市中级人民法院(1999)阳法经初字第X号民事判决；
二、千亨公司给付南乐建安公司工程欠款（略）.02元及利息(从一九九六年六月十三日至给付完毕之日，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算)；
本案一、二审案件受理费共计（略）元，由南乐建发公司承担2812元，千亨公司承担（略）元，鉴定费（略）元，由双方各半承担。
本判决为终审判决。
审判长武秀珍
代理审判员张建平
代理审判员韩红斌
二○○○年十二月八日
书记员宋霞
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