原公诉机关河南省鲁山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪，2008年6月19日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于鲁山县看守所。
辩护人张某甲，河南成胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许某某，男，X年X月X日出生。1983年12月，因犯盗窃罪被平顶山市石龙区人民法院判处有期徒刑15年。因涉嫌犯盗窃罪，2008年6月20日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于鲁山县看守所。
辩护人张某乙，河南龙云律师事务所律师。
原审被告人朱某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯盗窃罪，2008年6月19日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于鲁山县看守所。
河南省鲁山县人民法院审理河南省鲁山县人民检察院指控原审被告人朱某、王某某、许某某犯盗窃罪一案，于二○○八年十月十四日作出（2008）鲁刑初字第X号刑事判决。原审被告人王某某、许某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2007年三月份以来，被告人朱某、王某某、许某某三人预谋后，结伙盗接梁洼镇饮用水工程许某段管道，盗取饮用水8893吨，分别销售给该镇富康煤矿、融宁丰煤矿。按照销赃价格分别计算，被盗水价值为x元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人朱某、王某某、许某某的供述及辩解。
2、失主田XX的陈述。
3、证人张XX、董XX证言。
4、书证：2007年4月份至2008年5月份，被告人朱某向富康煤矿出具的水费收条11份，2007年9月份至2008年4月份，被告人朱某向融宁丰煤矿出具的水费收条9份。
5、物证：三被告人偷接的水管及供两个煤矿用水的水表。（照片显示读数分别为5950吨和2943吨）
6、书证：平顶山市物价局关于对鲁山县城市供水价格的批复（平价费[2007]X号）文件。
原审法院认为，原审被告人朱某、王某某、许某某结伙秘密窃取财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控三被告人的犯罪数额，应依据物证，即水表的读数确定，且此数额和被告人的供述相一致，依法认定为8893吨。依据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第七项，销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。盗窃价值依法认定为x元。三被告人共同预谋，共同实施犯罪，又共同分得赃款，三被告人属共同犯罪，可根据其在犯罪过程中的作用和情节分别量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第七项之规定，判决：一、被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3000元；二、被告人许某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币2000元；三、被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元。
原审被告人王某某上诉及辩护人称,其犯罪行为构成职务侵占罪且在共同犯罪中属从犯，应减轻处罚。
原审被告人许某某上诉及其辩护人称，其在共同犯罪中属从犯且原判认定犯罪数额过高。
经二审查明的事实及证据与原审一致。二审期间，原审被告人朱某、王某某家属代其主动退出赃款各5000元，许某某家属代其主动退出赃款x元，且上诉人未向本院提供新的证据。原判所列证据均经一审开庭出示、宣读、质证，本院予以确认。
原审被告人王某某上诉及辩护人称“其犯罪行为构成职务侵占罪”之意见，经查，本案中被告人并非利用其职务之便，在其管理的范围内实施的犯罪行为，而是在其管理范围之外，利用其水管安装技术实施的犯罪。故其上诉理由不能成立。
原审被告人许某某上诉及其辩护人称，“原判认定犯罪数额过高”之意见，经查，原判认定被盗水数量是依据被告人最初盗接水管时安装的水表所显示来计算的，客观、真实。每吨水的单价是按销赃数额来计算的，符合最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。故该上诉理由不能成立。
上诉人及其辩护人均提出“上诉人王某某、许某某在共同犯罪中属从犯”之意见，经查，综观全案三被告人在共同参与预谋，共同实施盗窃行为，均分得赃款的情况下，原审法院已根据其各自情节，分别予以量刑。故其上诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人朱某、王某某、许某某私自盗接水管，窃取水费，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。二审期间，鉴于原审被告人朱某、王某某、许某某积极主动退赃，量刑时酌情予以从轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第七项之规定，判决如下：
一、维持河南省鲁山县人民法院（2008）鲁刑初字第X号刑事判决中对原审被告人朱某、王某某、许某某的定罪部分及附加刑部分；
二、撤销河南省鲁山县人民法院（2008）鲁刑初字第X号刑事判决中对原审被告人朱某、王某某、许某某的主刑部分；
三、原审被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币3000元（罚金于本判决生效后十日内交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年6月19日起至2013年12月18日止）。
四、上诉人（原审被告人）许某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2000元（罚金于本判决生效后十日内交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年6月20日起至2011年12月19日止）。
五、上诉人（原审被告人）王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2000元（罚金于本判决生效后十日内交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年6月19日起至2011年12月18日止）。
本判决为终审判决。
审判长魏艳丽
审判员赵益
审判员马继勇
二○○八年十二月十二日
书记员高果果
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