湖北省宜昌市中级人民法院
行政判决书
(2000)宜中行终字第X号
上诉人(原审原告)宜昌市妇幼保健院(以下简称市妇幼保健院)，住所地宜昌市X路X号。
法定代表人姚某，该院院长。
委托代理人张某，该院副院长。
委托代理人江兴魁，湖北西陵律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)宜昌市工商行政管理局(以下简称市工商局)，住所地宜昌市X路X号。
法定代表人王某，该局局长。
委托代理人蔡某，该局案审科副科长。
委托代理人彭光耀，湖北前锋律师事务所律师。
上诉人市妇幼保健院因工商行政处罚一案，不服西陵区人民法院(2000)西行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2000年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张某、江兴魁，被上诉人的委托代理人蔡某、彭光耀到庭参加诉讼、本案现已审理终结。
原审法院根据被告的举证并经庭审质证认定，1998年11月至1999年8月，原告在药品采购活动中，先后收受宜昌市医药公司等10家药品经销企业按照药品价格的一定比例给付的捐赠款25笔，空调一台(价值人民币3800元)，两项共计人民币（略）.58元，分别计入了该院财务帐的其他收入科目和固定资产科目中。1999年11月，被告在对原告单位的药品购销活动进行检查时，发现原告上述行为有违《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反法》)的有关规定，通过立案、调查，于2000年2月1日，向原告送达了《行政处罚决定告知书》，原告在法定期间内未行使陈述、申辩权。同年2月11日，被告以原告的上述行为违反了《反法》第八条第一款，国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第二条第一款、第四条之规定，属不正当竞争行为，根据《反法》第二十二条，对原告作出罚款（略）元人民币的行政处罚决定，原告不服，提起诉讼。原审法院审理认为，原告单位性质虽属金额拨款的公益卫生事业单位，但从其日常业务活动看，其提供服务或购销药品都是有偿的，因此原告采购药品的行为应是一种商品经营行为。另《反法》第八条第一款中的“对方单位或者个人”和国家工商局《暂行规定》第四条中的“任何单位或者个人”都非专指经营者，原告作为事业法人单位不例外。因此，原告称其不属《反法》调整对象的理由不成立；原告在药品采购活动中收受药品经销企业给付的捐赠款物，虽然入了该单位的财务帐，但未在依法设立的反映其生产经营活动或行政事业经费收支的财务帐上，按照财务会计制度明确如实记载，即未冲减购药成本。因此，原告的行为应属帐外暗中收受回扣的行为，其诉称是一种明示折扣行为的理由也不能成立；被告的行政处罚决定书未按《行政处罚法》的有关规定载明据以认定原告违法行为的事实证据，系被告处罚决定书的制作不够规范，内容欠完备，但尚不构成违反法定程序。被告作出的行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序故判决维持被告作出的宜市工商处字(2000)X号处罚决定。
上诉人市妇幼保健院上诉称，上诉人是提供医疗保健服务的金额拨款的卫生事业单位，从事非管利性的公益事业，其效益是弥补财政拨款不足，为社会提供的是医疗服务手段，而不是变相买卖药品。原判认定上诉人是《反法》调整的经营者，这是错误地适用了法律，并对事实认定不清；上诉人收受的捐赠款、物均入了本单位的财务帐，因此上诉人接受捐赠的行为应是明示折扣行为，原判将该行为认定帐外暗中收受回扣的行为是与其对回扣和折扣的认定是相互予盾的；原判对被上诉人的处罚决定书符合法定程序的认定是相互矛盾的；原判对被上诉人的处罚决定书符合法定程序的认定不当。其一方面认定该处罚决定书制作不够规范、内容欠完备，一方面又认定尚不违反法定程序，其认定前后矛盾；被上诉人的行政处罚未适用听证程序没有依据，且其处罚决定，自罚自收，公然违反了《行政处罚法》和有关规章的规定。请求二审法院撤销一审判决，改判撤销被上诉人作出的行政处罚决定。
被上诉人市工商局答辩称，上诉人虽说是事业法人，但其购销药品的行为都是有偿的，实际上是一种商品经营行为，因此，上诉人符合《反法》第二条第三款所界定的“经营者”的范围，属于《反法》调整的对象。另《反法》第八条第一款所规定的“对方单位或者个人”和国家工商局《暂行规定》第四条所规定的“任何单位或者个人”都非专指经营者，上诉人作为事业单位法人应不例外；上诉人收受药品经销企业捐赠的款、物没有冲减购药成本，而是记入其他收入和固定资产科目，其行为已丧失了折扣的本来面目，变成了回扣，故上诉人的行为应属于帐外暗中收受回扣的商业贿赂行为；被上诉人的处罚严格履行了行政处罚的程序，且制作的处罚决定书所包括的内容符合《行政处罚法》第三十九条之规定，并不存在程序违法的问题；国家工商局《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第六条第三项规定，“对法人或者其他组织处以五万元以上罚款”，“应当告知当事人有要求举行听证的权利”。被上诉人对上诉人所处罚款为一万元，显然不需适用听证程序；被上诉人的处罚决定书所告知的帐号是省工商局认可的罚没帐号，没有违反《行政处罚法》所要求的罚缴两条线的规定。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告向原审法院提供的证据材料有:1、市工商局2000年1月11日作出的宜市工商处字[2000]X号处罚决定书及送达回证。2、市工商局2000年2月1日作出的行政处罚告知书及其送达回证。3、市工商局99年11月3日填报的立案审批表。4、市工商局99年11月16日作出的《关于宜昌市妇幼保健院商业贿赂行为一案的调查终结报告》(附市妇幼保健院收受捐赠明细表)；5、市工商局99年11月2日、11月8日、11月9日分别对市妇幼保健院吴庆鄂、张某、曹敏、王某青的询问笔录各一份。6、市妇幼保健院98年、99年其他收入帐。7、市妇幼保健院收受捐赠记录帐凭证和收款收据票样。8、宜昌市三峡制药厂经营部药品销售发票票样。9、《中华人民共和国反不正当竞争法》。10、《湖北省反不正当竞争条例》。11、国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。12、湖北省工商局98年10月19日对《关于医院是否属<反不正当竞争法>调整主体等问题的请示》的批复。13、国家工商局、卫生部、国家医药管理局、国家医药管理局、国务院纠正行业不正之风办公室联合颁发的工商公字[1996]第X号文、工商公字[1997]第X号文、工商公字[1998]第X号文。14、国务院办公厅国办法[1999]X号文。
原审原告向原审法院提供的证据材料有:1、市妇幼保健院办理的事业单位法人登记证。2、中共中央、国务院1997年1月15日发布的《关于卫生改革与发展的决定》。3、市妇幼保健院收受捐赠的收款收据、银行现金送单存票样一组。4、市妇幼保健院收受捐赠明细。5、宜昌市红十字会关于捐赠药品给市妇幼保健院的证明。6、宜昌市红十字会办理的社团法人登记证。7、《湖北省实施<中华人民共和国红十字会法>办法》。
上述证据均已随案移送本院。
在二审中，经本院要求，被上诉人补充提交的证据材料有:1、99年1月1日市妇幼保健院分别与宜昌市三峡制药厂经营部等药品经销企业签订的供货协议书样本(共5份)。2、市妇幼保健院医疗机构执业许可证。3、99年10月20日市妇幼保健院所作的纠正医药购销中不正之风的自查自纠报告。4、市妇幼保健院99年8月30日填报的《1998年以来药械购销折扣自查自纠情况登记表》。(上述证据在一审中已经庭审质证，但未向一审法庭提交)5、国家工商局《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》。
上诉人在二审中提供的证据材料有:1、卫生部、国家中医药管理局、财政部、国家发展计划委员会2000年7月18日印发的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》。2、2000年7月18日市妇幼保健院向市财政局提交的《关于药品折扣(捐赠)收入账务处理的请示》及市财政局2000年8月11日对该请示的复函。3、财政部卫生部颁发的《医院会计制度》、《医院财务制度》。4、财政部颁发的《事业单位会计制度》、《事业单位财务规则》。5、99年3月10日湖北省财政厅、卫生厅印发的《关于医疗卫生单位执行新会计制度有关规定的通知》。6、湖北省卫生厅99年10月19日印发的《关于加强医疗收费和药品购销管理工作的通知》。7、99年8月24日宜昌市物价局印发的《宜昌市药品价格管理规定》。8、99年1月1日市妇幼保健院分别与宜昌市三峡制药厂经营部等药品经销企业签订的供货协议书样本(共6份)。
经二审开庭审理，本院认为上诉人在一审中提供的第5、6、X号证据与本案无关，不能作为本案定案的根据；被上诉人提供的证据和上诉人提供的其余证据取得程序和收集方式合法，可以作为本案有效证据。
经审查，本院认定原审法院审理程序合法，当事人双方对原审法院审理程序亦无异议。
本院根据本案有效证据所认定的事实与原审无异。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，被上诉人市工商局作为专门的监督检查部门对违反《反法》的不正当竞争行为人有权处罚。根据《反法》第二条第三款和《湖北省反不正当竞争条例》第二条之规定，《反法》所调整的对象不仅包括经核准登记、持有工商营业执照的普通意义上的经营者，还包括其他从事了经营行为或营利性服务的法人、其他经济组织和个人，甚至包括进行与市场竞争有关活动的组织和个人。上诉人虽表现为属财政全额拨款的非营性的公益卫生事业单位，但其在日常业务活动中所提供的医疗服务是营利性的服务，即使按上诉人所称其所获利润是用于弥补财政不足，但其行为的经营性质并不能因此而改变。同时上诉人在药品购买活动中，收受药品经销企业给付的“捐赠款物”，事实上参与了与市场竞争有关的活动。因此，上诉人以其单位的性质是财政金额拨款的非营利性的事业单位，称其不应受《反法》调整的理由不能成立。
《反法》和国家工商局《暂行规定》对折扣和回扣界定为:折扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式给予对方单位或者个人的一定比例的商品价款。“帐外暗中”包括不入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等形式；折扣是商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。折扣和回扣均为卖方退给买方的一定比例的商品价款，二者的本质区别在于是帐外暗中还是明示并如实入帐。上诉人在药品采购活动中收受药品经销企业按照药品价格的一定比例所给予的折扣和“捐赠款物”，已入了本单位的财务帐，被上诉人对已入帐的折扣并未查处，查处的是“捐赠款物”部分。上诉人对该部分“捐赠款物”主张是折扣而不是回扣，但其入帐名称则写的是“捐赠收入”，开出的收款收据亦写的是“系付捐赠”或“捐赠收入”，其帐的作法不符合折扣“明示并如实入帐”的要求。上诉人虽入帐但不如实，其行为实质是做假帐，而做假帐属于帐外暗中的一种表现形式。被上诉人认为上诉人的行为是帐外暗中收受回扣的商业贿赂行为，其主张成立。在二审中，上诉人以其提供的2至X号证据主张其收受捐赠(折扣)入帐科目符合财务有关规定，以6至X号证据主张其行为实质是变相折扣或高额折扣行为。本院认为2至X号证据只能证明上诉人接受捐赠做帐时该入何种科目，但不能证明其行为的性质，而6至X号证据也不能证明上诉人行为的实质不是帐外暗中收受回扣的行为，故上诉人称其行为实质是明示折扣行为的理由不能成立。
被上诉人在对上诉人作出处罚前，进行了立案、调查取证，并送达了处罚告知书，交待了陈述和申辩权，其处罚程序合法。被上诉人作出的处罚决定书未具体载明据以认定上诉人违法行为的事实证据名称，使其处罚决定书的内容不够完备，但并不影响其处罚决定的有效成立；根据国家工商局《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第六条第三项罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人对上诉人所处罚款为一万元，依其规定可以不适用听证程序，上诉人称被上诉人的处罚未适用听证程序没有依据的理由不能成立；被上诉人在处罚决定书中所告知上诉人履行罚款的帐号是否系财政部门认可的罚没账号，应不影响其作出的处罚决定本身的合法性。
被上诉人依据查证的事实，根据《反法》第二十二条之规定，对上诉人处以罚款（略）元人民币，其适用法律正确，罚款数额亦在法定幅度之内。
综上，被上诉人对上诉人作出的处罚决定正确，一审法院判决维持被上诉人所作出的处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。经本院审判委员会讨论现根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费200元，由上诉人市妇幼保健院负担。
本判决为终审判决。
审判长汪本雄
审判员曹斌
代理审判员易礼平
二OOO年十一月二十一日
书记员冀琦芳
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