湖北省高级人民法院
民事判决书
(2000)鄂民终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)湖北省荆州市民族中学(下称民族中学)，所在地湖北省荆州市X区X路。
法定代表人刘某，该校校长。
被上诉人(原审被告、反诉原告)湖北省荆州市建筑工程安装公司(下称荆建安装公司)，所在地湖北省荆州市X区X路。
法定代表人朱某，该公司经理。
委托代理人周某，该公司职工。
委托代理人付强，湖北荆楚律师事务所律师。
原审第三人浙江省温岭第四建筑工程公司(下称浙江温岭公司)，所在地浙江省温岭市。
法定代表人阮某，该公司经理。
上诉人民族中学因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院(1998)荆中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定的主要事实是，1998年4月21日，民族中学与荆建安装公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为市民族中学食堂改建工程，工程造价为（略）元(人民币，下同)，承包范围，包工包料。工期为150天。工程款支付，基础开挖付30％，第二期，按形象进度到主体完成付30％，第三期，装饰一半，付15％，第四期，竣工验收付15％，第五期预留10％，在交付使用一年零一个月内，在屋面无返工时结清，但屋面应保修五年，费用自负。质量等级，合格，力争优良，达到优良奖2万元。民族中学原法定代表人赵明才、委托代理人吴先锋，荆建安装公司法定代表人朱某、委托代理人周某在合同上签名。1998年5月3日，荆建安装公司所属三处与浙江温岭公司所属六处签订(合同)，合同内容为：由荆建安装公司承接的市民族中学藏族学生餐厅改建工程委托浙江温岭公司修建，工期为150天。工程量以申报的预算为准，以设计图纸为依据，除图纸未标明项目打入预算和铝合金、不锈钢部分外，土建、水施、电施，荆建安装公司以（略）元总价包干。以后增项，浙江温岭公司除取直接费用于施工外，另收取直接费用8％，外墙砖及地砖由荆建安装公司提供。该工程质量达到优良，荆建安装公司奖励1万元，合格，罚金1万元，不合格由浙江温岭公司返工。开始施工时，荆建安装公司付给浙江温岭公司工程进度款和有关施工“三材”。施工期间，浙江温岭公司一切申报，必须通过荆建安装公司书面与民族中学联系。关于荆建安装公司分包给浙江温岭公司的价格问题，民族中学与荆建安装公司于1998年5月9日编制的《工程预算书》证明，荆建安装公司承建的不锈钢、铝合金及其他装饰材料部分的预算价为（略）．57元，综合管理费为（略）．08元，两项合计为（略）．65元，用中标价（略）元减去上述款项，减去分包工程款（略）元。荆建安装公司仅少付给浙江温岭公司工程款（略）元。合同签订后，浙江温岭公司依约施工。在合同履行过程中，荆建安装公司编写了《施工组织设计》，成立了项目经理部，编写了施工方案，参加了图纸会审，参加了地基与基础、主体工程验收。从浙江温岭公司记录的《施工日记》可以看出，荆建安装公司法定代表人及项目经理部负责人、工程师多次到工地检查质量与安全。所有的验收、检测、会审笔录均由双方、质检站、设计院共同签名。在合同履行过程中，民族中学分3次预付工程款29万元，荆建安装公司预付浙江温岭公司20万元。1998年9月28日主体工程完工后，荆建安装公司书面通知民族中学尚欠预付款11万元，由于未按约定付款致使我方施工队被迫停工。要求履行合同，以便工程顺利进行。1998年9月28日民族中学复函：“由我校提供所有装饰材料作为部分第二期、第三期的付款”。随后又提出让利要求。1998年10月9日，民族中学书面通知荆建安装公司：由于贵公司在施工中使用了不合格水泥，严重影响了我方工程质量，并于9月29日单方停止施工。鉴于此，我方不得不提出终止合同，请贵公司退出工地。1998年10月21日民族中学又提出：向学校西藏班赞助5万元。荆建安装公司亦未同意，合同未继续履行。
1999年1月9日，市质检站作了《关于民族中学食堂改造工程的核定意见书》，核定意见为该房屋基础及主体结构均有不符合设计与施工规范要求的部位，设计部门应对其结构进行全面复核，提出具体加固方案，以确保房屋结构安全。民族中学对该意见书提出异议，经委托重新鉴定，结论为地基与基础和主体结构两个分部均未达到国家评定标准(（略）-88)中规定的“合格”标准，即为不合格的部分工程。1999年6月8日，荆州市设计院委托湖北省建设工程质量监督检验测试中心对该工程进行了检测，荆州市设计院在此基础上于1999年7月8日作出了《民族中学食堂改造工程质量问题的处理办法》。该院同时制作了《工程设计预算书》，预算改建加固费用为（略）．73元。民族中学食堂扩建工程目前已完成的工程造价为（略）．73元。停工后，浙江温岭公司从1998年9月29日至10月24日留守人员为10人。从1998年10月25日至1999年2月10日留守人员为6人。现存放在工地的施工设备及辅助材料：一、脚手架钢管120根；二、350型绞拌机一台；三、200型砂浆机两台；四、1吨卷扬机一台；五、立式井架一个。
1998年11月19日，民族中学向一审法院提起诉讼称，其与荆建安装公司于1998年4月21日签订一份《建设工程施工合同》。合同签订后，荆建安装公司以所属三处名义和总价款（略）元的低价转包给第三人温岭四建六处，从中渔利。其低价转包，一直未予说明，我单位依然按合同支付工程款。工程开始施工后，由于荆建安装公司偷工减料，使用不合格建筑材料，致使工程质量达不到规定的质量标准。故请求判令：一、解除与荆建安装公司签订的施工合同，由荆建安装公司承担违约责任和赔偿违约金；二、由荆建安装公司、浙江温岭公司承担因工程不符合规定的质量标准造成的损失；三、对已进行的建筑工程据实结算；四、由荆建安装公司承担本案诉讼费用及我方的律师费用。
荆建安装公司在答辩中全面否认民族中学所诉的事实并反诉称，我单位按合同依约施工，但到第二期工程完工后，民族中学未按期支付工程款，并勒令我单位停工，故请求判令：一、向我单位支付所欠工程款及该款在拖欠期间的违约金；二、承担由于被迫停工而受到的经济损失（略）元；三、承担本案一切诉讼费用。
一审法院认为，民族中学与荆建安装公司于1998年4月21日签订的《建设工程施工合同》符合合同生效要件，系有效合同。双方口头约定将食堂改造工程的主体结构转包给浙江温岭公司，其转让行为无效，其理由是：一、主体结构不能转包；二、签约主体不合格。荆建安装公司转包行为不影响1998年4月21日签订的《建设工程施工合同》效力，谁违约，谁承担责任。民族中学未按形象进度付款应承担支付工程款及偿付违约金的责任。民族中学提出用建材抵付工程款，要求向西藏班赞助5万元的请求拒绝后，以质量不合格为由，要求荆建安装公司退出工地，系单方毁约行为。因为质量不合格，可以要求承包方无偿修理、返工、改建，但不是解除合同的条件。鉴于民族中学单方终止合同，继续履行已成为不可能，故对民族中学提出的解除合同的请求，本院照准。民族中学单方毁约，对造成的损失，应承担赔偿责任。荆建安装公司承包的食堂改造工程经鉴定为不合格工程，应另请施工队伍按照荆州市设计院提出的《民族中学食堂改造工程质量问题的处理办法》进行返工和修理，其费用由荆建安装公司承担(按照1999年7月6日荆州市设计院预算书预算金额给付)。诉讼中，民族中学要求重新鉴定，但鉴定单位基本维持原结论。鉴定费由民族中学负担，其他费用根据过错责任分担。据此，判决：一、解除1998年4月21日湖北省荆州市民族中学与湖北省荆州市建筑工程安装公司签订的《建设工程施工合同》；二、湖北省荆州市民族中学付给湖北省荆州市建筑工程安装公司已建主体结构工程款余款（略）．73元；三、湖北省荆州市民族中学偿付湖北省荆州市建筑工程安装公司未付工程款违约金2169元；四、湖北省荆州市建筑工程安装公司偿付湖北省荆州市民族中学返修费用（略）．73元；五、湖北省荆州市民族中学偿付湖北省荆州市建筑工程安装公司停工损失费用（略）元；上述二至五项相抵后，湖北省荆州市民族中学应偿付湖北省荆州市建筑工程安装公司（略）元，该款项于判决生效后10日内一次性付清；六、驳回湖北省荆州市民族中学本诉和湖北省荆州市建筑工程安装公司反诉的其他诉讼请求。案件本诉及反诉受理费（略）元、鉴定费（略）元，共计（略）元，由湖北省荆州市民族中学负担（略）元，湖北省荆州市建筑工程安装公司负担（略）元。
宣判后，民族中学不服，向本院提起上诉称，原判对荆建安装公司的转包行为和不合格工程的认定与事实不符，请求撤销原判第二至五项，依法改判，由荆建安装公司将不合格工程返工为合格工程，承担违约责任，赔偿延期损失，负担一、二审诉讼费和鉴定费。被上诉人荆建安装公司未提出答辩状，其在庭审中辩称，原判认定事实清楚，理由充分，应予维持。原审第三人浙江温岭公司未提交书面答辩。
经二审查证，原审认定的事实属实。
本案双方当事人争议的焦点是：一是工程质量问题；二是违约责任的承担。
关于工程质量问题。民族中学食堂改建工程，由于设计、施工不规范，且使用了不合格的建筑材料，致使工程基础和主体结构两个分部工程为不合格工程。为解决质量问题，消除安全隐患，二审期间，本院委托湖北省建设厅进行技术鉴定，经湖北省工程建设专家委员会评审，于2000年12月20日出具鄂建专(2000)X号《荆州市民族中学食堂改造工程质量问题技术鉴定意见》：该建筑物全部拆除，重新设计，重新施工。因此，民族中学改建工程属不合格工程。依照有关法律规定应拆除重建。原判确定的加固方案和加固费用（略）．73元，不能消除质量隐患，不能满足现行的工程质量规范要求，且影响使用功能。
关于违约责任的承担。湖北省工程建设专家委员会关于拆除重建的鉴定结论，证实工程质量问题严重，民族中学就此主张权利理由成立。荆建安装公司要求给付工程进度款，由民族中学承担违约责任的反诉请求，与事实不符。由于工程质量问题的、产生，原因是多方面的，应按责任大小由双方当事人各自承担相应的责任。荆建安装公司未按规定及设计要求施工，致使主要承重构件混凝土强度未能达到安全标准，使建筑物不能使用，应对质量问题负主要责任。设计单位在结构设计中，部分违背规范要求，留下了一些隐患，增加了质量事故处理的难度和费用，应对工程质量问题负次要责任。民族中学对该工程的管理不规范，工程未及时报建，基础施工未向当地质量监督部门报检，尔后又与施工单位在未经设计单位书面签认的情况下，出具工程变更通知，对工程质量造成一定影响，亦负有相应的责任。鉴于设计单位系民族中学委托设计，其民事责任应由民族中学承担。因此，民族中学对工程质量问题应承担次要责任。
综上，本院认为，上诉人民族中学与被上诉人荆建安装公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思的表示，符合法律规定，为有效合同。双方均应按合同履行义务。民族中学已按合同约定支付工程进度款29万元，荆建安装公司应保质保量按期完成工程基础和主体结构。现该项工程经技术鉴定为不合格建筑物，应拆除重建。双方对此均有过错，应按责任大小分担。荆建安装公司应按合同约定和国家相关法律规定，承担工程质量事故的主要责任，返还工程进度款，经济损失和其他费用按责任比例承担。民族中学请求解除与荆建安装公司所签合同，由荆建安装公司承担违约责任、赔偿损失的理由正当。荆建安装公司的反诉请求与事实不符。原判定性不准，实体处理不当。民族中学上诉理由成立，其请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、第一百一十五条，《中华人民共和国经济合同法》第二十六条第一款第(三)项，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十九条第三款、第五十八条、第五十九条、第六十七条第二款、第七十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖北省荆州市中级人民法院(1998)荆中民初字第X号民事判决第一项；
二、撤销湖北省荆州市中级人民法院(1998)荆中民初字第X号民事判决第二、三、四、五、六项；
三、由湖北省荆州市建筑工程安装公司返还湖北省荆州市民族中学已付的工程款29万元及利息(自付款之日起至返还之日止，按中国人民银行同期固定资产贷款利率计算)，于本判决生效后10日内付清；
四、逾期交房的违约金18万元(从合同约定的工程竣工之日起至一审判决之日时止)，由湖北省荆州市建筑工程安装公司承担（略）元，于本判决生效后10日内付给湖北省荆州市民族中学。余款（略）元，由湖北省荆州市民族中学自行承担；
五、驳回湖北省荆州市民族中学的其他诉讼请求；
六、驳回湖北省荆州市建筑工程安装公司的反诉请求。
一审案件受理费（略）元、鉴定费（略）元，合计（略）元，由湖北省荆州市建筑工程安装公司负担（略）．2元，湖北省荆州市民族中学负担（略）．8元；二审案件受理费（略）元，由湖北省荆州市建筑工程安装公司负担8137．2元，湖北省荆州市民族中学负担5424．8元；鉴定费（略）元，由湖北省荆州市建筑工程安装公司负担（略）元，湖北省荆州市民族中学负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长李玉高
审判员吴新年
审判员李国荣
二○○一年一月二十日
书记员冯晓燕
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