广西壮族自治区北海市中级人民法院
民事判决书
(2005)北民一初字第X号
原告广西壮族自治区X路桥梁工程总公司，住所地南宁市X路X号。
法定代表人韦某，总经理。
委托代理人周立群，方园律师事务所律师。
委托代理人江某，广西壮族自治区X路桥梁工程总公司职员。
被告北海杰力高科技开发有限公司，住所地北海市X区国际游艇俱乐部。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人廖文凯，桂鸿凯律师事务所律师。
委托代理人麻寒盛，桂鸿凯律师事务所律师。
被告北海市建设委员会，住所地北海市X路。
委托代理人包某，北海市法制办干部。
委托代理人胡某，北海市法制办干部。
第三人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司北海分公司，住所地北海市X路。
法定代表人郭某，经理。
委托代理人蒋某，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司北海分公司职员。
委托代理人罗某，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司北海分公司职员。
原告广西壮族自治区X路桥梁工程总公司与被告北海杰力高科技开发有限公司、北海市建设委员会、第三人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司北海分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2005年1月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告广西壮族自治区X路桥梁工程总公司(以下简称“广西路桥”)的委托代理人周立群、江某，被告北海杰力高科技开发有限公司(以下简称“杰力高科”)的委托代理人廖文凯、麻寒盛，被告北海市建设委员会(以下简称“北海建委”)的委托代理人包某、胡某，第三人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司北海分公司(以下简称“广西二建”)的委托代理人蒋某、罗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广西路桥诉称，被告杰力高科、被告北海建委分别是北海大道改建工程的建设单位和受委托发包某位。2003年6月17日，杰力高科将该工程的改造沥青路面部分发包某原告施工，双方签订了一份《合作协议书》，其中约定了工程价款、材料供应、竣工结算及违约责任等如下：工程价款为业主审定的工程结算书的工程量乘以合同单价，合同单价为72元／m2；主要材料由杰力高科采购，材料款从原告完成的工程款中扣回，杰力高科出资采购的材料数量按原告实际签收并使用的数量计；工程竣工验收合格后，杰力高科从收到原告竣工结算报告和结算材料后15天内核实，一个月内付清，拖延付款的，则支付滞纳金(违约金)为每天千分之五，工程于2003年8月l日交付使用。2003年7月26日原告如约递交结算书、结算资料。2004年11月30日，由中国建设银行广西分行审核，北海建委以及北海市财政局确认，该工程造价为（略）元，其中材料款为（略）元。据此并按合同约定，本工程价款=工程量×单价=（略）元。施工中，由杰力高科采购的材料价值只有（略）元，不足的材料价值约（略）元(即业主审定的材料款减去杰力高科直接购买的材料款)则由原告直接出资购买。因此，被告拖欠的工程款=工程总价＋原告出资购买的材料款-杰力高科出资购买的材料款-已付工程款=（略）＋（略）-（略）-（略）＝（略）元。由于杰力高科以种种理由拖欠款，而北海建委又是工程业主，两被告依法应当承担连带清偿责任。请求法院判定两被告连带清偿工程欠款（略）元及延期付款违约金约（略）元，并承担案件诉讼费用。
被告杰力高科辩称，一、涉案工程是由原告与第三人广西二建合伙施工，共同完成的。2003年4月份杰力高科就与第三人达成了合作意向，并于同年6月2日签订了《施工合同》，且以第三人的名义向北海市政府申报了施工单位。《施工合同》签订后，第三人进行了相应的施工前准备工作，并与材料供应商签订了部分材料采购合同。同年6月12日，杰力高科又与原告签订了与第三人施工内容相同的《合作协议书》。《合作协议书》中原约定的由杰力高科采购的材料改由第三人采购并与杰力高科进行交接。二、涉案工程的工程款总额为（略）元，该数额已得到了监理部门的确认，并非原告诉讼中所称的（略）元。《合作协议书》第五条明确约定：原告按每平方米72元的单价承包某程，该工程总造价为杰力高科审定的工程结算书的工程量乘以上述单价。根据该条款的约定，杰力高科应支付工程的总价款只与杰力高科审定的工程结算书的工程量有关，与建行广西分行审核的工程造价无关，与原告是否出资购买施工材料无关。三、杰力高科并未拖欠原告工程款（略）元，而是只欠（略）.45元。《合作协议书》第六条的约定：本工程施工所使用的材料由杰力高科采购，杰力高科采购的材料价款从原告完成的工程价款中优先扣回。根据杰力高科与第三人提供的工程材料购销合同、购销发票、付款凭证等证据可以证实，第三人实际采购并用于施工的材料金额为（略）.49元。杰力高科已向第三人支付了全部材料款。该笔（略）.49元的材料款应从总价款（略）元中扣除。原告起诉时主张杰力高科采购的材料总价款为（略）元，但未附上杰力高科采购材料的明细或各分项价款，庭后广西路桥根据《工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》和《合作协议书》的约定材料单价计算出杰力高科采购的工程材料总价值为（略）元。（略）元的计算结果是依据《材料价差表》所列闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等五项材料的数量来计算，但70#沥青和改性沥青的数量则按其实际签收的数量计，且剔除了起诉时认可的第三人实际签收的数量，这反映了原告随意计算和取舍。若原告要以《材料价差表》所列材料的数量来计算，则应包某《材料价差表》所列70#沥青和改性沥青的数量。原告没有材料采购权，其诉讼中所称的采购了（略）元工程材料，既无事实根据，也无法律依据。虽然《合作协议书》第五条第一项第4点约定：“以上承包某价均不包某应由杰力高科负责承担的工程税费(包某营业税、城建税，教育费附加等)，沥青施工拌和场、堆料场建设等费用”。但原告施工部分的工程税费理应由原告自己承担。根据北海市地税局、北地税直函(2004]X号文件的规定，杰力高科为该工程应纳税的扣缴义务人，原告施工部分的工程税额为(（略）－（略）)元×5.2％＝（略）元。故原告应交纳的该（略）元税款应从工程款总额中扣除。（略）元的沥青施工拌和场、堆料场建设费应从工程款总额中扣除。根据《北海市建设工程造价管理站》已收取的工程金额测定费明细表，原告应交金额测定费(（略）-（略）)元×0.13%=7077.42元。因该费用已由杰力高科垫付，应从工程款总额中扣除。因该工程未经招投标，由行政机关给予行政处罚的罚款(（略）-（略）)元×0.52％＝（略）.68元，已由被告垫付，该笔款项应从总额中扣除。《合作协议书》中约定的工程内容包某路面清洗，但该路面清洗是由第三人实际完成的，清洗费用为（略）.96元，应从工程款总额中扣除。杰力高科已实际向原告支付了工程款460万元。综上，杰力高科尚欠原告工程款应为：（略）-（略）.49－（略）-（略）-7077.42－（略）.68－（略）.96－（略）＝（略）.45元。五、杰力高科不应承担逾期违约金。《合作协议书》中第七条的约定，杰力高科向原告支付全部工程款的条件是工程竣工验收评定合格后。根据原告举证的《市政工程结算成果报告》的生效时间及杰力高科、北海建委及第三人的确认，北海大道改造工程的工程竣工验收评定合格的时间为2004年12月。而此后不到一个月，原告在2005年1月10日就提起诉讼，造成杰力高科无法支付剩余工程款（略）。45元，故杰力高科不应承担欠款逾期违约金。综上所述，杰力高科并未拖欠原告工程款（略）元，亦不存在违约行为，不应承担违约责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告北海建委辩称，北海建委并非建设单位，只是行使北海市政府赋予的管理监督职能，与杰力高科无委托或合作关系，不应列为被告，请求法院依法驳回原告对北海建委的诉讼请求。
第三人广西二建述称，北海大道改建工程是由广西二建与原告共同履行施工任务，其中材料款（略）。49元是广西二建支付的。原告也是施工者，按规定应扣原告的税金。
经审理查明，2003年6月2日，被告杰力高科与第三人广西二建签订一份《施工合同》，该合同约定由杰力高科将北海大道、广东路X路X路面工程发包某广西二建施工，并对工程内容、工期、工程质量、价款、竣工结算、违约责任、争议解决办法等作了约定。2003年6月12日，杰力高科又与原告广西路桥签订一份《合作协议书》，该协议书约定：杰力高科将北海大道道路X路面工程发包某广西路桥施工。施工内容为：1、4CM改性沥青混凝土(AK-13A)；2、4CM中粒式沥青混凝土(AC-20I)；3、撒5～8mm粒径碎石3～5kg/m2；4、玻璃纤维格栅自粘层;5、洒粘层油AL(R)-1或2型;6、清洗路面。工期为30天，主车道18天内完成。对工程价款约定为：1、广西路桥按单价承包某协议规定的工程内容所包某的分项工程施工，综合单价为按北海大道行车道主道和辅道及沿线平交路口总面积计算每平方米72元。2、合同价外的工程量另行结算：①、厚度超过4CM部分的改性沥青混凝土(AK-13A)每增减1CM单价为9。53元/M2；②、超过4CM部分的中粒式沥青混凝土(AC-20I)，每增减1CM单价为6。56元/M2。3、广西路桥承包某实际工程总造价为业主审定的工程结算书的工程量乘以上述单价。4、以上承包某价均不包某应由杰力高科负责承担的工程税费(包某营业税、城建税，教育费附加等)、沥青施工拌和场、堆料场建设和项目监理部驻地建设等费用。该协议书约定：工程施工所用材料由杰力高科采购，杰力高科采购的材料价款从广西路桥完成的工程价款中扣回。杰力高科出资采购的材料数量按广西路桥实际签收并使用的数量计，材料计量签收方式由广西路桥、杰力高科根据不同的材料另行协商确定。材料单价为：⑴、重交通道路石油沥青(AH-70)为2400元/吨；⑵、泰国进口泰普克牌SBS(I-D)改性沥青为3700元/吨；⑶、自粘型玻璃纤维隔栅为10。5元/m2；⑷、AC-20I层用碎石(合浦闸口石场)为74元/m3；⑸、AK-13A层用碎石(南宁广茂石场)为150元/m3；⑹、河砂为32元/m3。广西路桥负责出资5万元修建本工程沥青施工拌和场、堆料场建设和项目监理部驻地，不足部分费用由杰力高科负责。该协议书还约定：工程竣工验收合格后，杰力高科从收到广西路桥竣工结算报告和结算材料后15天内核实，一个月内结算付款完毕给广西路桥，若杰力高科拖延付款的，则由杰力高科向广西路桥支付每天千分之五的滞纳金。该协议书签订后，广西路桥依约进行施工，杰力高科先后向广西路桥支付了460万元工程款。2003年8月29日，杰力高科、广西二建和广西路X路面施工处签订一份《协议书》，该《协议书》约定：广西二建和广西路X路面施工处为合作施工(北海大道沥青路面工程)单位，广西二建与广西路X路面施工处签订的合作协议书中资金由杰力高科直接拨付给广西路X路面施工处帐户，杰力高科与广西路桥签订的《合作协议书》一样生效，三方共同认可广西二建与杰力高科所签署的对外北海大道改造工程合同。但广西二建与广西路X路面施工处并未依该《协议书》单独签订合作协议书。广西二建受杰力高科委托负责采购材料和清洗路面。2004年11月30日，北海建委、杰力高科和北海市财政局共同确认由中国建设银行广西分行编制的《北海大道改建工程造价咨询定案单》，该工程造价咨询定案单确定了北海大道改建工程项目费的总额。《北海大道改建工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》第1页确定：新建机动车道中粒式沥青砼路面机械摊铺厚5cm项的工程量为（略）；补强主车道中粒式沥青砼路面厚增1。7cm项的工程量为（略）m2；补强主车道洗刷路面(包某扫刷)项的工程量为（略）m2，合价为（略）.17元。《北海大道改建工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》确定：碎石5-40数量为4303。（略），石屑数量为5396。（略），改性沥青石屑数量为（略）。（略），矿粉数量为（略）。7kg，粗砂数量为8833。57m3，玻璃纤维隔栅数量为（略）。（略），石油沥青60-100#数量为（略）。95kg，改性沥青数量为1168。902吨。广西路桥根据上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》第1页和《合作协议书》计算出杰力高科应付给其的工程款总额为：（略）元，计算过程为：1、新建机动车道（略）×72元/m2=（略）元；2、补强主车道（略）m2×72元/m2=（略）元；3、增厚部分（略）m2×1.7×6。56元/m2=（略）元，上述1、2、3项相加总计即为（略）元。杰力高科根据上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》第1页和《合作协议书》计算出其应付的工程款总额则为：（略）元，计算过程为：1、新建机动车道（略）×5×6。56元/m2=（略）。8元；2、补强主车道（略）m2×72元/m2=（略）元；3、增厚部分（略）m2×1.7×6。56元/m2=（略）元；4、中间分隔路口段(（略）m2－（略）m2)×4×6。56元/m2=3358.7元，上述1、2、3、4项相加总计即为（略）元。本案开庭后，广西路桥提交了《北海大道沥青路面工程材料汇总表》，该《材料汇总表》根据《合作协议书》约定的材料单价和前述《工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》确定的碎石5-40、石屑、改性沥青石屑、粗砂、矿粉、玻璃纤维隔栅的数量来计算，但70#沥青和改性沥青的数量则按其实际签收的数量计算，且剔除了起诉时认可的第三人广西二建实际签收的数量，计算出杰力高科采购的工程材料总价值为：（略）元。杰力高科对《合作协议书》约定的闸口碎石、南宁碎石、河砂、玻璃格栅等材料、70#沥青即为《材料价差表》所列的碎石5-40、石屑、改性沥青石屑、粗砂、玻璃纤维隔栅、石油沥青60-100#等项无异议。杰力高科则根据广西二建提供的购物发票和《合作协议书》约定的材料单价计算出杰力高科采购的工程材料总价值为（略）。49元。
另查明，广西路桥核准的经营范围为：公路工程施工总承包某级、市政公用工程施工总承包某级等。因北海大道道路X路面工程未依法进行招标便动工建设，北海建委于2004年11月1日对杰力高科分别作出北建监行决字(2004)第X号、X号、X号建设行政处罚决定书，对其罚款共计（略）。81元。2004年11月18日，北海市地方税务局直属征收管理局北地税直函[2004]X号文件确定珠海国家高新区杰力高科技开发有限公司为北海大道精品路改造项目的法定扣缴义务人。
以上事实，有杰力高科与广西二建签订的《施工合同》，杰力高科与广西路桥签订的《合作协议书》，杰力高科、广西二建和广西路X路面施工处签订的《协议书》，杰力高科向广西路桥支付460万工程款的凭证，北海建委、杰力高科和北海市财政局共同确认的由中国建设银行广西分行编制的《北海大道改建工程造价咨询定案单》及所附《工程结算表》、《材料价差表》，广西路桥所作《北海大道沥青路面工程结算单》和《北海大道沥青路面工程材料汇总表》，杰力高科所作《北海大道沥青路面工程总量计算表》和《二建采购材料汇总表》，改性沥青和70#沥青的签收单，北海建委北建监行决字(2004)第X号、X号、X号建设行政处罚决定书以及当事人的陈某等证据证实。
本院认为，原告广西路桥与被告杰力高科签订的《合作协议书》虽然是双方真实意思表示，但违反了法律强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包某项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。被告北海建委北建监行决字(2004)X号建设行政处罚决定书，以杰力高科对北海大道改建工程项目未经招标就动工建设违反《中华人民共和国招标投标法》的上述规定为由，依法对杰力高科作出罚款的行政处罚。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定：违反法律强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项规定：建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。故广西路桥与杰力高科签订的《合作协议书》为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包某请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，上述《合作协议书》虽无效，但北海大道改建工程已竣工验收并交付使用，且承包某广西路桥请求参照合同约定支付工程价款，本院对此予以支持。
广西路桥根据北海建委、杰力高科和北海市财政局共同确认的《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》和《合作协议书》的约定，计算出杰力高科应付给其的工程款总额为：（略）元；但杰力高科根据上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》和《合作协议书》的约定计算出其应付的工程款总额则为：（略）元。对上述计算差异，双方均不愿申请专业机构鉴定确定。本院认为，广西路桥对约定每平方米72元的单价计算有重复，新建机动车道与补强主车道内容一致的部分已在补强主车道中计算，新建机动车道应只计算与之不同的部分即可，各路口两车道之间的施工内容只有中粒式混凝土，而改性沥青混凝土并未施工。故杰力高科计算的其应付工程款总额为（略）元是符合双方合同约定的，本院予以采纳。
依照《合作协议书》的约定，工程施工所用材料由杰力高科采购，杰力高科采购的材料价款从广西路桥完成的工程价款中扣回。广西路桥起诉主张杰力高科采购的材料总价款为（略）元，但未附上杰力高科采购材料的明细或各分项价款，庭后广西路桥提交了《北海大道沥青路面工程材料汇总表》，计算出杰力高科采购的工程材料总价值为（略）元(该《材料汇总表》根据《合作协议书》的约定材料单价和前述《工程造价咨询定案单》所附《材料价差表》确定的闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等五项材料的数量来计算，但70#沥青和改性沥青的数量则按其实际签收的数量计算，且剔除了起诉时认可的第三人广西二建实际签收的数量)；杰力高科则根据广西二建提供的购物发票和《合作协议书》的约定材料单价计算出杰力高科采购的工程材料总价值为（略）。49元。对上述材料款计算差异，本院认为，《合作协议书》虽约定“杰力高科出资采购的材料数量按广西路桥实际签收并使用的数量计，材料计量签收方式由广西路桥、杰力高科根据不同的材料另行协商确定”，但广西路桥只提交了其接收70#沥青和改性沥青的实际签收单(其中有部分为广西二建实际签收)，闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等其他材料并未提供实际签收依据，广西路桥也主张该部分材料以《材料价差表》确定的相应的数量来计算，故双方并未完全按《合作协议书》约定的材料计量签收方式来履行。因此，杰力高科出资采购的材料数量应以前述《材料价差表》确定的各项材料数量为依据，即碎石5-40(闸口碎石)数量为4303。（略），石屑(闸口碎石)数量为5396。（略），改性沥青石屑(南宁碎石)数量为（略）。（略），粗砂(河砂)数量为8833。57m3，玻璃纤维隔栅数量为（略）。（略），石油沥青60—100#数量为（略）。95kg，改性沥青数量为1168.902吨，矿粉数量为（略）。7kg。杰力高科主张70#沥青(即石油沥青60-100#)和改性沥青的数量分别按广西二建提供的购物发票数量1086.12吨和1087.55吨(该两数均少于《材料价差表》确定的60-100#石油沥青（略）。95kg和改性沥青1168。902吨)计算，本院予以支持，但主张其他材料也按广西二建提供的购物发票数量计算，本院不予支持。依据上述确定的材料数量和《合作协议书》的约定材料单价，计算出杰力高科采购的工程材料总价值为（略）元(70#沥青和改性沥青价值为：1086.12×2400元＋1087。55×3700元=（略）元；闸口碎石、南宁碎石、河砂、矿粉玻璃格栅等其他材料价值为：（略）元，两项合计即（略）＋（略）=（略）元)。广西路桥起诉时主张由杰力高科采购的材料价值只有（略）元，不足的材料价值约（略）元(即业主审定的材料款减去杰力高科直接购买的材料款)则由原告直接出资购买，但《合作协议书》约定工程施工所用材料由杰力高科采购，广西路桥并无材料购买权，也未向法庭提交其购买价值约（略）元材料的证据，故本院对广西路桥的该主张不予支持。《合作协议书》约定清洗路面工作应由广西路桥完成，但该工作实际是由广西二建完成的，上述《工程造价咨询定案单》所附《工程结算表》确定补强主车道洗刷路面(包某扫刷)项的工程量为（略）m2，合价为（略）.17元，该为（略）.17元应从杰力高科应付给广西路桥的工程款总额中扣除。
综上，杰力高科还应付给广西路桥的工程款为：（略）.9元(（略）－（略）－（略）－（略）.17=（略）.9元)。杰力高科辩称原告施工部分的工程税额（略）元、工程金额测定费7077.42元、沥青施工拌和场和堆料场建设费（略）元、行政处罚的罚款（略）。68元均应从杰力高科应付给广西路桥的工程款总额中扣除，但该抗辩无事实和合同依据，本院不予支持。因《合作协议书》是无效合同且杰力高科与广西路桥对工程款未进行结算，至2004年11月30日北海建委、杰力高科和北海市财政局共同确认《北海大道改建工程造价咨询定案单》时，杰力高科与广西路桥对杰力高科应付工程款总额仍未确定，故广西路桥主张杰力高科违约，请求其按《合作协议书》约定的每天千分之五的比例支付违约金（略）元无事实和法律依据，本院不予支持。但杰力高科还应付给广西路桥工程款（略）。9元的相应利息，利息应自2004年11月30日工程交付之日起算至本判决确定的履行期限或履行期限内杰力高科实际履行之日止。
北海建委是讼争北海大道改建工程项目的行政主管部门，并非建设单位，与广西路桥无合同关系，故广西路桥起诉北海建委要求其对杰力高科所欠工程款承担连带责任无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项、第二条规定、第十六条第一款、第十七条、第十八条第(一)项和《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：
一、被告北海杰力高科技开发有限公司支付工程款（略）.9元及其利息给原告广西壮族自治区X路桥梁工程总公司(利息计算：以（略）.9元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2004年11月30日起算至本判决确定的履行期限或履行期限内被告实际履行之日止)；
二、驳回原告广西壮族自治区X路桥梁工程总公司对被告北海市建设委员会的诉讼请求。
案件受理费（略）元、其他诉讼费6000元，诉讼保全费（略）元，合计（略）元，由原告广西壮族自治区X路桥梁工程总公司承担（略）.7元，被告北海杰力高科技开发有限公司承担（略）。3元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起15日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起六个月内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉受理费（略）元，其他诉讼费6000元(收款单位：广西壮族自治区高级人民法院诉讼费专户，帐号：（略），开户行：中国农业银行南宁市X路支行)。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判长黄向雄
审判员苏骅
审判员文全
二00五年十月二十八日
书记员张骥
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