上诉人（原审原告、反诉被告）张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人马寒飞，湖南力攻律师事务所律师。
委托代理人张某乙，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略），系上诉人张某甲之母。
上诉人（原审被告、反诉原告）湘潭县泉旺玻璃制品有限公司（以下简称泉旺公司），住所地湖南省湘潭县X镇X村。
法定代表人邓某某，该公司总经理。
委托代理人刘某林，湖南湘晋律师事务所律师。
委托代理人刘某某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略），系邓某某之母。
上诉人张某甲、泉旺公司因出资纠纷一案，不服湘潭县人民法院（2008）潭民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月26日受理后，依法组成合议庭，于2009年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人张某甲及其委托代理人马寒飞、张某乙，上诉人泉旺公司法定代表人邓某某及其委托代理人刘某林、刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：泉旺公司成立于2003年4月29日，公司工商登记的股东为五人，但后来实际股东是娄学文、刘某辉、邓某某、唐齐光四人。2004年12月18日，邓某某与公司签订承包协议书，向公司上缴承包款，个人承包经营至2007年12月18日。2005年2月22日公司变更法定代表人为邓某某。邓某某既是公司的股东，又是公司的承包人和法定代表人。为了扩大泉旺公司的生产规模，2007年7月25日，邓某某以泉旺公司的名义作为甲方与张某甲作为乙方签订了参股协议书，双方约定甲方以原投入的固定资产（厂房、炉子等一切固定资产）作为股金，乙方以30万元现金作为股金。双方股份各按50%分配。乙方承接甲方未用完的原材料、所需的工具，经双方认定后作为成本投入进行核算，公司的盈亏双方各承担50%。乙方不承担甲方前三位股东（娄学文、唐齐光、刘某辉）2007年前的房租费、欠款利息和炉子维修的一切费用，到2008年双方共同承担。邓某某在该协议书甲方签字处加盖了公司的公章，因而张某甲是与泉旺公司签订的参股协议书。协议签订后，张某甲共向泉旺公司投入现金x元，与邓某某共同经营泉旺公司，对外以泉旺公司的名义实施民事行为，承担民事责任。2007年11月22日，因拖欠工人工资，泉旺公司停产至今。双方形成纠纷以后，张某甲诉至原审法院。2008年4月10日，泉旺公司向该院申请对张某甲、邓某某共同经营泉旺公司期间的亏损进行审计。2008年9月3日，经湘潭精诚会计师事务所有限公司审计，从2007年8月14日至2008年7月31日止，共计亏损x.37元。泉旺公司虽认为张某甲是向邓某某个人参股，合伙经营，与公司无关，但又以公司名义申请审计，并依据该审计结论，向张某甲提起反诉，实际是以自认的形式，承认张某甲是与泉旺公司签订的参股协议，张某甲是向公司参股。对于双方在审计中未达成一致意见被列入待处理流动资产损益的资产和费用，因双方未能提供相应的证据，该院不予确认。
另查明，张某甲在与泉旺公司法定代表人邓某某签订参股协议书前，对公司由邓某某个人承包经营的事实是知情的，所签订的参股协议未得到除邓某某以外的公司其他股东的同意。
原审判决认为：本案争议的焦点，一是2007年7月25日所签订的参股协议书是张某甲与邓某某个人还是与泉旺公司签订的；二是该协议的性质是张某甲与邓某某个人合伙还是张某甲向泉旺公司参股。纵观全案的事实，邓某某既是泉旺公司的股东，又是该公司的承包人和法定代表人，其与公司股东签订的承包协议对内具有法律效力，对外仍是以泉旺公司的名义实施民事行为，承担民事责任。邓某某作为公司的法定代表人与张某甲签订参股协议书，而且协议书上加盖了泉旺公司的公章，是属于职务行为而不是个人行为。泉旺公司既主张张某甲是与邓某某个人签订的参股协议书，张某甲是与邓某某个人合伙，不是向公司参股，要求裁定驳回原告起诉，又以公司的名义向该院申请审计，并依据该审计结论，向张某甲提起反诉，要求张某甲承担相应的亏损，两者相互矛盾。泉旺公司提起反诉实际是以自认的形式，承认张某甲是与泉旺公司签订的参股协议，张某甲是向公司参股。故该协议是张某甲与泉旺公司签订的，而非与邓某某个人签订。从该协议书的名称来看，已注明是参股协议书，而且加盖了泉旺公司的公章，这也就说明张某甲是向泉旺公司参股。张某甲向泉旺公司参股，双方签订的协议内容应当符合相关法律的规定。依照我国《公司法》的相关规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，但张某甲向泉旺公司参股时，泉旺公司并未召开股东会会议，除邓某某以外的公司其他股东也未同意张某甲向公司参股。该参股协议书违反了法律、法规的强制性规定，为无效合同。张某甲因此不能取得泉旺公司股东的资格和权利。按照无效合同的处理原则，因该无效合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。张某甲要求泉旺公司返还股金x元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持；泉旺公司要求裁定驳回张某甲的起诉，事实和理由均不能成立，该院不予支持；张某甲明知泉旺公司是邓某某个人承包经营而向泉旺公司参股，未取得除邓某某以外的其他股东的同意，泉旺公司对张某甲向公司参股也未召开股东会会议进行表决，对造成所签订的参股协议无效，双方均有过错。经对张某甲参股经营期间的亏损进行审计，共计亏损x.37元，按照过错责任原则，张某甲应承担一半的亏损。2008年年初的冰灾属于自然灾害，因此所造成的损失，泉旺公司未提供相应的证据证明，应承担举证不能的责任。泉旺公司反诉要求张某甲承担损失36万元的请求，该院予以部分支持；张某甲认为不应承担损失责任，要求驳回泉旺公司的反诉请求，理由不能成立，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，遂判决：一、原告（反诉被告）张某甲与被告（反诉原告）湘潭县泉旺玻璃制品有限公司签订的参股协议无效；二、由被告湘潭县泉旺玻璃制品有限公司返还原告张某甲股金x元；三、由反诉被告张某甲赔偿反诉原告湘潭县泉旺玻璃制品有限公司损失x.68元；四、驳回原告张某甲、反诉原告湘潭县泉旺玻璃制品有限公司的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告、反诉被告张某甲不服，以“上诉人所谓的参股、参与公司的经营实际上是被邓某某欺骗所致”为由，向本院提起上诉，请求改判或者发回重审。
原审被告、反诉原告泉旺公司亦不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的起诉。其主要理由如下：一、原判案由定性为出资纠纷错误，应定性为合伙协议纠纷；二、原判认定参股协议书是由上诉人与被上诉人签订的错误，上诉人不是本案适格被告。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。上诉人泉旺公司在二审庭审时明确表示放弃其原审反诉请求，本院对该反诉请求所涉及的损失部分不予审理。
本院经审理查明，除上述未审理的部分外，本院所查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对于原审判决认定上诉人泉旺公司放弃原审反诉请求相关的事实以外的事实予以确认。
本院认为：由于上诉人张某甲向上诉人泉旺公司参股违反了《公司法》关于增资的强制性规定，因此，参股协议无效，上诉人泉旺公司因该无效协议取得的财产应当予以返还，对于上诉人张某甲返还股金的诉讼请求本院予以支持。由于上诉人泉旺公司在二审庭审时明确表示放弃其原审反诉请求，因此，本院对于上诉人张某甲在本案中的民事责任不予审理。上诉人张某甲上诉称“上诉人所谓的参股、参与公司的经营实际上是被邓某某欺骗所致”，经查，由于上诉人张某甲在签订参股协议书前，对上诉人泉旺公司由邓某某个人承包经营的事实是知情的，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人泉旺公司上诉称“原判案由定性为出资纠纷错误，应定性为合伙协议纠纷”，经查，由于上诉人张某甲是根据其与上诉人泉旺公司所签订的参股协议书起诉的，邓某某是用上诉人泉旺公司的财产而非本人的财产与上诉人张某甲共同经营，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳；上诉人泉旺公司上诉称“原判认定参股协议书是由上诉人与被上诉人签订的错误，上诉人不是本案适格被告”，经查，该协议书名称为参股协议，甲方盖有上诉人泉旺公司的公章。在一审时上诉人泉旺公司以该公司的名义向原审法院申请审计，并依据该审计结论向对方提起反诉，要求对方承担亏损及冰灾损失，实际上自认对方是与该公司签订的参股协议。邓某某是以公司名义收取对方的出资，且出资全部用于上诉人泉旺公司的生产经营。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，除本院未审理的部分外，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但未指定当事人履行义务期间。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持湘潭县人民法院（2008）潭民二初字第X号民事判决的第一项、第二项（限于本判决生效之日起六十日内付清）；
二、撤销湘潭县人民法院（2008）潭民二初字第X号民事判决的第三项、第四项；
三、驳回上诉人（原审原告、反诉被告）张某甲的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人（原审被告、反诉原告）湘潭县泉旺玻璃制品有限公司的上诉。
本案一、二审受理费共计x元，由上诉人（原审被告、反诉原告）湘潭县泉旺玻璃制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长唐铁湘
审判员周达泉
审判员李瑞玲
二OO九年四月十四日
书记员王芳
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