广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
(2003)桂民三终字第X号
上诉人(原审被告)祝某，男，X年X月X日出生，汉族，南宁市广生铁艺装饰部业主，住（略）。
委托代理人林某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人谢家金，方圆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)南宁美泰利装饰有限责任公司。住所地：（略）。
法定代表人粟某，董事长。
委托代理人徐某，该公司经理。代理权限：全权代理。
原审被告南宁桂源房地产开发实业有限公司。住所地：南宁市X路X-X号。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人凌某，王莹文律师事务所律师。
上诉人祝某与被上诉人南宁美泰利装饰有限责任公司(以下简称美泰利公司)及原审被告南宁桂源房地产开发实业有限公司(以下简称桂源公司)因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院(2002)南市民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年5月20日在本院第一法庭公开开庭审理了本案。上诉人祝某及其委托代理人林某、谢家金，被上诉人美泰利公司的委托代理人徐某，原审被告桂源公司的委托代理人凌某到庭参加诉讼。为上诉人祝某提供相关证言的证人罗某某、凌某某、磨某某、黄某乙均出庭作证。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院(2002)南市民初字第X号民事判决认定：原告美泰利公司于1998年8月10日向中国专利局申请“建筑装饰栏杆(七)”的外观设计专利，1999年4月15日中国专利局授予原告美泰利公司该外观设计专利权，专利号为ZL（略）.4。该专利的简要说明：后视图与主视图相同，右视图与左视图相同，省略后视图、右视图。附图所示的外观设计图案特征为：图案分为上、下两个部分，上部为一个带落英的枪头，枪头下是一条横梁，横梁下是由两个平行的竖条连接的上下对称的花样，该花样由X组分别对称的半圆弧组成，圆弧中间是一个较小的圆形，圆形两边各有一个小菱形与周围弧形图案相连；下部是两条平行的立杆，立杆下端的图案与所描述的横梁下的图案相同。2002年3月4日，被告桂源公司与广生装饰部签订了一份《多层住宅栋间围栏、大门供货、安装合同书》，约定由广生装饰部为被告桂源公司供货并安装其多层住宅栋间围栏、大门。其中围栏所使用的铸铁栏杆的样式，被告祝某在庭前交换证据会上承认是其提供。依上述合同的约定，被告祝某为被告桂源公司供货并安装了铸铁栏杆360个。被控侵权产品与原告美泰利公司的外观设计“建筑装饰栏杆(七)”附图相比，有以下差异：被控侵权产品枪头部位的落英向内弯曲，而专利附图的呈八字状向外伸展；被控侵权产品的两个小菱形上下角分别加有一个小圆球，而专利附图的两个小菱形上下角则没有小圆球；专利附图的两条立杆没有图案，而被控侵权产品的两条立杆上增加了一些图案。其余部分样式与原告美泰利公司的专利附图相同。
原告美泰利公司主张其单个专利产品的销售价为39元，成本为20.36元，利润为18.64元。两被告未提供证据证明被控侵权产品的销售价、成本、利润是多少。
广生装饰部是个体企业，经营地在南宁市X路建材市场X栋X号，营业执照号码为（略），业主为祝某。
庭审中，原告美泰利公司对被告桂源公司提供的证据没有异议，自愿放弃其要求被告桂源公司承担侵权民事责任的诉讼请求。
根据上述事实，一审法院认为：关于原告美泰利公司的“建筑装饰栏杆(七)”外观设计内容是否属于公知技术的问题。被告祝某虽然以原告美泰利公司的“建筑装饰栏杆(七)”的外观设计形状属公知技术为抗辩理由，并以其证据2-6证明，但被告祝某的这些证据均为复印件，亦无法证实其来源，原告美泰利公司亦不予认可。依照最高人民法院法释(1998)X号《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十八条第4项的规定：无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。本院对被告祝某提供的上述证据不予采信。被告祝某没有充分的证据证明原告美泰利公司的“建筑装饰栏杆(七)”外观设计内容属于公知技术，故本院对其该主张不予支持。原告美泰利公司的“建筑装饰栏杆(七)”的外观设计专利权合法有效，依法应受法律保护。关于被控侵权产品与原告美泰利公司的“建筑装饰栏杆(七)”外观设计专利附图样式是否相同或相近似的问题。我国专利法第五十六条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。被控侵权产品与上述专利产品属同类产品，将两者进行比较，虽然两者在细微处存在某些差异，但被控侵权产品构图的整体布局及图案样式与专利产品的外观设计基本相同，该细微差异不足以引起普通消费者的视觉注意而将专利产品与被控侵权产品区分开来。故被控侵权产品的外观设计与原告美泰利公司的专利产品的外观设计构成相近似。被告祝某的该项抗辩理由，与事实不符，本院不予支持。关于各被告的行为是否构成对原告美泰利公司的专利侵权的问题。被告桂源公司已提供证据证实其安装使用的铁铸栏杆有合法来源，原告美泰利公司亦已认可。被告桂源公司作为最终的用户，并未以生产、经营为目的制造、销售原告美泰利公司的专利产品，不构成对原告美泰利公司专利的侵权，亦符合《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款的规定，不需承担赔偿责任。原告美泰利公司在庭审中亦表示放弃要求被告桂源公司承担侵权民事责任的诉讼请求，该行为属其处分自己的民事权利，本院予以支持。被告祝某未有充分的证据证明其为被告桂源公司安装的、与原告美泰利公司的外观设计专利产品相近似的被控侵权产品的合法来源，亦即没有充分证据证明被控侵权产品不是其制造、销售，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，其未经原告美泰利公司的许可，制造销售了与原告美泰利公司的外观设计专利产品相近似的产品，构成了对原告美泰利公司外观设计专利权的侵犯，故其应承担侵权民事责任，本院对其该项主张不予支持。对于侵权损害赔偿数额和计算方法的问题。因原告、被告未提供充分的证据证明各自的成本价，故被控侵权产品的利润难以准确认定，本院酌情认定单个侵权产品的利润为15元，用单个侵权产品的利润乘以被告侵权产品的数量即为侵权损害赔偿的数额。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十条、第六十三条第二款的规定，作出如下判决：一、被告祝某停止侵权行为，并向原告南宁美泰利装饰有限责任公司赔礼道歉；二、被告祝某赔偿原告南宁美泰利装饰有限责任公司经济损失5400元。一审案件受理费326元，由被告祝某负担。
宣判后，被告祝某不服，向本院提起上诉，请求：(1)撤销南宁市中级人民法院(2002)南市民初字第X号民事判决，驳回美泰利公司的诉讼请求；(2)判令美泰利公司负担一、二审诉讼费。其主要理由是：第一、被控侵权产品与美泰利公司的“建筑装饰栏杆(七)”外观设计专利不相同、不相似，一审判决认定只有细微差别与事实不符；第二、被控侵权产品是公知图案及公知技术的组合，没有模仿美泰利公司的“建筑装饰栏杆(七)”外观设计专利；第三、被控侵权产品是从南宁中顺铁艺材料经营部购买的，有合法来源。一审判决认为祝某提交的证据是复印件而不是原件，因此无法核实，这与事实不符。在证据交换时其已提交了原件。第四、一审判决认定单个栏杆利润为15元明显偏高；第五、一审判决适用法律不当。祝某根据桂源公司的指定，为其代购铸铁栏杆并负责安装的行为不是专利法上所称的销售行为。综上，被控侵权产品是公知图案和公知技术的组合，与美泰利公司的外观设计专利有明显区别，且有合法来源，祝某的行为亦不是销售行为，故一审判决认定其行为侵犯了美泰利公司的外观设计专利是错误的，请求本院予以撤销。
美泰利公司答辩称，一审判决认定祝某的行为侵犯了美泰利公司的外观设计专利并判令其承担相应的侵权民事责任，不但事实清楚，且适用法律适当，请求本院予以维持。
根据上诉人祝某的上诉理由及被上诉人美泰利公司的答辩意见，本院归纳双方在二审诉讼中的争议焦点为：(一)上诉人祝某的行为是否侵犯了被上诉人美泰利公司的外观设计专利这个问题包含下述三个方面的内容：(1)上诉人被控侵权产品与被上诉人的外观设计专利是否相同或相近似(2)上诉人被控侵权产品的外观设计是否系公知技术(3)上诉人行为的性质是什么是一审判决所认定的制造、销售行为还是上诉人主张的代购行为被控侵权产品是否有合法来源(二)如果上诉人的行为构成侵权，如何确定赔偿数额
针对上述争议焦点，祝某在二审期间向本院提交了二十一份证据：
证据一是广东佛山银花工艺铸锻总厂图册第18页YD-4056图案，证明被控侵权栏杆矛尖图案属公知图案，且与被上诉人专利栏杆矛尖有重大区别。
证据二是山西省文水县旺达玛钢铸造厂图册第11页304B图案，证明被控侵权栏杆中部立杆图案属公知图案，且与被上诉人专利栏杆中部立杆有重大区别。
证据三是山西省文水县旺达玛钢铸造厂图册第12页307图，证明被控侵权栏杆上下花图案属公知图案，并非模仿被上诉人专利。
证据四是山西省文水县双建铁艺铸造厂图册第5页305A图，证明被控侵权栏杆上下花图案属公知图案，并非模仿被上诉人专利。
证据五是广东顺德市中顺铁艺顺坚铸造铁艺厂图册第7页DS-1142图案，证明被控侵权栏杆上下花图案属公知图案，并非模仿被上诉人专利。
证据六是黑龙江科学技术出版社出版的《铁艺世界》第129页下图，证明被控侵权栏杆上下花图案属公知图案，并非模仿被上诉人专利。
证据七是广东佛山银花工艺铸锻总厂图册第40页YH-L037图案，证明被控侵权栏杆属公知图案，并非模仿被上诉人专利。
证据八是广西南宁市佳伟铁花工艺铸造厂图册封底（略），证明被控侵权栏杆属公知图案，并非模仿被上诉人专利。
证据九是广州朗亚装饰铸锻件有限公司产品图册第21页P268图，证明被控侵权栏杆主要图案来源于公知图案，并非模仿被上诉人专利。
证据十是广州朗亚装饰铸锻件有限公司产品图册第26页S006图，证明被上诉人专利栏杆矛尖图案来源于公知图案，被控侵权栏杆图案并非模仿被上诉人专利。
证据十一是被控侵权栏杆实物，证明被控侵权栏杆的矛尖、上下花、中部立杆及其主视图、左视图、横截面图均与被上诉人的专利有重大区别。
证据十二是证人罗某某的证言，罗某某证实，2002年初或2003年3月看到中顺铁艺的老板拉了一批货给广生铁艺的老板，后者给前者付了款。该批货是栏杆，用于外滩新城。罗某某的证言证明了被控侵权栏杆是中顺铁艺材料经营部向上诉人提供。
证据十三是证人凌某某的证言，凌某某证实，中山路外滩工程所用的栏杆是从中顺铁艺进货的，其参与卸货。凌某某的证言证明了被控侵权栏杆是中顺铁艺材料经营部向上诉人提供。
证据十四是证人磨某某的证言，磨某某证实，2002年3月看见翟老板送栏杆给广生铁艺部。磨某某的证言证明了被控侵权栏杆是中顺铁艺材料经营部向上诉人提供。
证据十五是证人黄某乙的证言，2003年3月20日看见中顺的老板拉一批货到广生铁艺部。黄某乙的证言证明中顺铁艺材料经营部老板翟贺高3月23日下午曾到过广生铁艺装饰门面。
证据十六是电话录音，证明上诉人与中顺铁艺材料经营部老板翟贺高通电话，证明被控侵权栏杆是中顺铁艺材料经营部供货。
证据十七是谈话录音，证明中顺铁艺材料经营部供货给上诉人，美泰利公司徐某曾到过中顺铁艺材料经营部指责该经营部该款栏杆侵犯其专利权，中顺铁艺材料经营部老板翟贺高予以否认。
证据十八是南宁桂源房地产开发实业有限公司与南宁市广生铁艺装饰部围栏、大门供货、安装合同书，证明上诉人是为原审被告代购栏杆，并非生产、销售栏杆，同时还证明了被控侵权栏杆运输安装利润。
证据十九是发货单、收条、结算单，证明中顺铁艺材料经营部供货给上诉人。
证据二十是南宁市建设工程造价信息，证明2002年3月铸铁栏杆市场销售价及被控侵权栏杆运输、安装利润计算依据。
证据二十一是成本利润计算表，证明被控侵权栏杆运输安装利润。
综上，祝某认为，上述证据一、二、七、八、十一证明了被控侵权栏杆与被上诉人的外观设计专利有重大区别，并非只有细微区别；证据一至证据十证明了被控侵权栏杆是公知图案、公知技术，并非模仿被上诉人的外观设计专利；证据十二至证据十九证明被控侵权产品有合法来源；证据十八证明上诉人为原审被告代购栏杆而不是生产、销售；证据十八、二十、二十一证明被控侵权栏杆单个运输、安装的利润。
对于以上二十一份证据，美泰利公司的质证意见是：(1)证据一、二、七、八是在美泰利公司专利“建筑装饰栏杆(七)”申请日后出现的，使用这些证据与其外观设计专利进行对比，以说明被控侵权产品与专利不相同、不相似，这些证据没有关联性。对证据十一被控侵权产品铸铁栏杆无异议。(2)上诉人使用证据一至证据十证明被控侵权栏杆是公知图案、公知技术，但这些证据与被控侵权产品不是同类物品，且无法证明这些证据所显示的产品在专利申请日前已出现或公开使用过，无证明力。(3)上诉人使用证据十二至十九来证明被控侵权产品有合法来源，但这些证据与本案无关，不能证明在案发时中顺铁艺材料经营部已经有被控侵权栏杆，无法证明翟贺高是中顺铁艺材料经营部的老板，无法证明这些被控侵权栏杆用于何处。此外，证据十六、十七无法证明翟贺高与录音中的讲话者是同一人，没有关联性。(4)上诉人使用证据十八来证明其行为是为原审被告桂源公司代购栏杆，但其已承认获得利润，应象一审判决那样认定为生产、销售行为，故无证明力。(5)上诉人使用证据18、20、21来证明单个被控侵权栏杆运输、安装的利润，虽然美泰利公司对合同书的定价无异议，但认为以非专利产品的价格来衡量专利产品不当，故这些证据与本案没有关联性。
对于上述二十一份证据，本院确认：(1)根据专利法的规定，比较被控侵权栏杆与美泰利公司的外观设计专利“建筑装饰栏杆(七)”是否相同或相近似，应以被控侵权产品与外观设计专利授权公告中表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品进行比较，故上诉人提交的证据一、二、七、八与待证事实无关，不予采信，证据十一是被控侵权产品铸铁栏杆，对此美泰利公司无异议，本院予以采信。(2)要证明被控侵权产品使用的是公知技术和公知图案，则必须满足两个条件：一是作为比较对象的公知技术、公知图案产品与被控侵权产品相同；二是公知技术、公知图案产品在专利申请日之前已经在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过。以上述标准来衡量上诉人提交的证据一至证据十，首先，证据一至证据十所显示的产品与被控侵权产品均不相同；其次，证据一、七广东佛山银花工艺铸锻总厂图册，证据二、三山西省文水县旺达玛钢铸造厂图册，证据四山西省文水县双建铁艺铸造厂图册，证据八广西南宁市佳伟铁花工艺铸造厂图册，证据九、十广州朗亚装饰铸锻件有限公司产品图册，上述作为证据的出版物均没有标明出版发行的日期。证据五广东顺德市中顺铁艺顺坚铸造铁艺厂图册封面上虽然载明2001年，但是否系出版日期并不明确；证据六黑龙江科学技术出版社出版的《铁艺世界》出版日是1999年12月，但上述日期均晚于美泰利公司“建筑装饰栏杆(七)”专利申请日1998年8月10日。综上，上诉人提交的证据一至证据十对待证事实无证明力，本院不予采信。(3)上诉人使用证据十二至十九来证明被控侵权产品有合法来源，证据十二系证人罗某某的证言，虽然其证明中顺铁艺材料经营部的老板与上诉人的交易时间是2002年初或2003年3月，似乎前后互相矛盾，但结合证据十三凌某某的证言、证据十四磨某某的证言及证据十九发货单、收条、结算单来综合分析，已形成证据链，互相印证，足以认定本案被控侵权产品是上诉人从中顺铁艺材料经营部购买，故本院采信证据十二、十三、十四和十九。证据十五是证人黄某乙的证言，其证明的交易时间是2003年3月20日，与本案侵权发生时间相矛盾，故不予采信。证据十六、十七无法证明翟贺高与录音中的讲话者是同一人，没有关联性，故不予采信。(4)证据十八系合同书，合同书本身不能证明上诉人的行为是否系代购行为，但可以作为认定上诉人销售被控侵权栏杆的证据。(5)证据十八、二十虽然具有客观性，但因专利产品的售价与非专利产品的售价有差异，故不能证明待证事实；证据二十一是上诉人自己列出的成本利润计算表，无法证明其客观性，本院不予采信。
被上诉人美泰利公司在二审期间没有向本院提交新证据。
经审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为，(一)关于上诉人祝某的行为是否侵犯了被上诉人美泰利公司的外观设计专利问题。
首先，上诉人的被控侵权产品与被上诉人的外观设计专利是相近似的。根据专利法的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该专利产品的外观设计为准。判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，进行整体观察与综合判定，看两者是否具有相同的美感，被控侵权产品是否抄袭、模仿了专利权人独创的富于美感的主要设计部分。根据上述原则，将本案被控侵权产品铸铁栏杆与美泰利公司的外观设计专利“建筑装饰栏杆(七)”进行对比，应该认定两者构成相近似。因为，外观设计专利产品是由带落英的枪头、上下花及两根平行的立柱组成，其要部是上下花。被控侵权产品的上下花与美泰利公司外观设计专利的上下花相比，两者图案都是由X组分别对称的半圆弧组成，圆弧中间是一个较小的圆形，圆形两边各有一个小菱形与周围弧形图案相连。不同的部分是，被控侵权产品中的菱形是空心，专利产品的菱形是实心，此外，被控侵权产品中的菱形上下各连接一个小的实心球，专利产品没有。因此，两者上下花的主要部分相同，只有细微部分不同，已构成相近似。被控侵权产品的次要部分带落英的枪头及两根平行立柱与专利产品相应部分的外观相比，虽然有些细微差别，如同一审判决所描述的那样，但这些差别不足以使普通消费者认为被控侵权产品与专利产品不构成相近似。因此，上诉人关于两者不构成相近似的上诉理由不成立，本院不予采纳。
其次，上诉人提交的证据不足以证明被控侵权产品的外观设计使用的是公知技术、公知图案。如前所述，要证明被控侵权产品使用的是公知技术和公知图案，则必须满足两个条件：一是作为比较对象的公知技术、公知图案产品与被控侵权产品相同；二是公知技术、公知图案产品在专利申请日之前已经在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过。以上述标准来衡量上诉人提交的证据一至证据十，首先，证据一至证据十所显示的产品与被控侵权产品均不相同；其次，上述证据除了证据五标明时间是2001年(但不是出版时间)、证据六标明出版时间是1999年12月之外，其他证据均没有注明出版时间，而证据五、六标明的时间均在美泰利公司“建筑装饰栏杆(七)”专利申请日1998年8月10日之后，故上诉人提交的证据不足以证明其被控侵权产品使用的是公知技术、公知图案，其相关的上诉理由不成立。
第三、从原审被告桂源公司与南宁广生铁艺装饰部于2002年3月4日签订的《多层住宅栋间围栏、大门供货、安装合同书》来看，南宁广生铁艺装饰部为被告桂源公司提供铸铁围栏即本案的被控侵权产品，并负责安装，桂源公司支付的价款包括材料费、表面处理费、运输和安装费等，据此，应该认定上诉人祝某作为南宁广生铁艺装饰部的业主，其为桂源公司提供被控侵权产品并收取材料费的行为，就是专利法意义上的销售行为，故上诉人关于其行为是代购行为而不是销售行为的上诉理由不成立。但一审法院推定上诉人的行为亦是生产被控侵权产品的行为，理由不充分，应予纠正。
综上，上诉人祝某销售被控侵权产品的行为，因被控侵权产品与被上诉人的外观设计专利相近似，而其提出的被控侵权产品使用的是公知技术和公知图案的抗辩理由又不成立，故已侵犯了被上诉人美泰利公司的外观设计专利，应承担停止侵权等民事责任。
(二)关于被控侵权产品是否有合法来源及如何确定赔偿数额的问题。根据专利法的规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能证明合法来源的，不承担赔偿责任。本案上诉人在二审期间提交了八份证据，证明被控侵权产品是其从南宁中顺铁艺材料经营部购买，有合法来源。如前所述，证据十二、十三、十四和十九具有客观性、相关性和合法性，能够互相印证，共同证实了本案被控侵权产品是上诉人从中顺铁艺材料经营部购买，因此，根据专利法的规定，虽然上诉人需要承担停止侵权等民事责任，但不需要承担损害赔偿民事责任。上诉人的相关上诉理由成立，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(一)、(二)项之规定，判决如下：
一、维持南宁市中级人民法院(2002)南市民初字第X号民事判决的第一项，即被告祝某停止侵权行为，并向原告南宁美泰利装饰有限责任公司赔礼道歉；
二、撤销南宁市中级人民法院(2002)南市民初字第X号民事判决的第二项。
本案一审、二审案件受理费共652元人民币，由上诉人祝某和被上诉人南宁美泰利装饰有限责任公司各负担一半，即各负担326元人民币。因双方已分别向一审、二审法院预付诉讼费，故不再互相返还。
本判决为终审判决。
审判长林某
审判员周冕
代理审判员廖冰冰
二○○三年七月十五日
书记员邹柱
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