上诉人（原审被告）江苏泓建集团有限公司内黄某职业技术中等专业学校工程项目部。
代表人邹某某，该项目部负责人。
委托代理人侯凤振，河南高陵（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）张某某。
委托代理人苏化龙，河南秉正（略）事务所（略）。
上诉人江苏泓建集团有限公司内黄某职业技术中等专业学校工程项目部（以下简称工程项目部）与被上诉人张某某建设工程施工合同纠纷一案，原审原告张某某于2008年12月2日向内黄某人民法院起诉，要求工程项目部偿付承包清工款x元及承担本案诉讼费用。内黄某法院于2009年12月23日作出（2008）内民初字第X号民事判决。工程项目部不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。工程项目部的委托代理人侯凤振，被上诉人张某某及委托代理人苏化龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年度，内黄某职业技术中等专业学校欲建学生公寓楼，由东台建筑公司中标，为此东台建筑公司在该学校内设立东台建筑公司内黄某程项目部，负责人为邹某某，后东台建筑公司变更为江苏泓建集团有限公司，该项目部也因此由东台建筑公司内黄某程项目部变更为江苏泓建集团有限公司内黄某职业技术中等专业学校工程项目部，负责人仍为邹某某。2008年3月31日，邹某某代表项目部、张某某代表施工队签订一份包清工劳务协议，协议约定：工程项目部将承包的内黄某业中专公寓楼（1#）以清包形式包给张某某施工，该1#楼建筑面积x，承包方式为包清工、包工期、包质量等，承包范围为全部土建工程，价格按138元／平方米结算。还约定施工员由张某某聘用包括以建临建房的所有工序施工等。合同签订后，张某某组织人员进行施工，承建了16间平房，承建了1#公寓楼的大部分土建工程，2#公寓楼的楼基础工程。当1#公寓楼工程按近尾生时，即于2008年9月底双方发生矛盾，扫尾工程改由他人承揽。在整个施工过程中，张某某先后从工程项目部处支取x元工程款，工程项目部代为支付施工员工资x元，共计x元。为此张某某认为工程项目部尚欠30余万元未付提起诉讼。在诉讼过程中，双方对下欠工程款的数额意见分歧很大，张某某要求申请对16间平房、2#楼基础、1#楼未完成工程量的工值进行评估，结果出来后，双方对1#楼未完工程量发生分歧，后经双方协商一致，不采取协议中约定的138元/平方米的价格结算，用定额核算的方法对张某某完成的工程量工值进行评估，经内黄某价格认证中心内价证鉴（2009）X号价格鉴定结论书认定，张某某对内黄某职业技术中等专业学校公寓楼等已建工程量的价格为x元，其中1#公寓楼土建工程已建工程量工值x.87元（已减去双方协商一致的应扣3500元），2#公寓楼工值x.46元，16间平房的工程量工值（含拆除70米围墙的工值）为x元，诉讼中，原告由张某某施工队变更为张某某作为原告参加诉讼。
原审法院认为，张某某以个人名义与工程项目部负责人邹某某签订的包清工劳务协议，因张某某及其施工队均无资质，属无效合同，造成该合同无效双方均有过错责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]X号公告第二条之规定，原告张某某请求工程项目部支付工程价款的部分诉讼请求，原审予以支持。诉讼中，张某某请求工程项目部支付的价款由x元变更为x.33元是经评估后，张某某对自己权利的处分，予以支持，但在x.33元的请求中应扣除工程项目部代为支付的施工员工资x元，即工程项目部的该条辩称理由成立，因为施工员是基层技术组织管理人员，在施工现场具体解决施工但是设计和现场的关系，上报施工进度、质量、处理现场问题，是工程指挥部和施工队的联络人，双方也约定施工员由张某某聘用，在施工过程中，张某某没有聘用，工程项目部为保障工程质量等聘用施工员符合法律规定，其代为支付的施工员工资x元应认定由张某某负担。诉讼中，工程项目部辩称的16间平房属临建房，不应单独计算工值的辩解理由不足，不能成立，因为张某某为其承建的这16间平房，虽然在施工过程中居住工人、储放材料，但从房子的结构、质量以及目前仍正常使用的情况来看，不属于临建房的范围，其工值应单独计算。工程项目部还辩称税金问题应由张某某负担，该辩解不能成立，由于税金应由建设单位或承建承包人交纳，双方约定的就是包清工工值，并没有对税金负担问题进行约定，所以工程项目部应按评估的工值数额进行结算。工程项目部再辩称，除第一次庭审中提交的张某某支取款账单外，工程项目部又提供张某某出具收到的37张、价款l4余万元的条子，应从中扣除，该辩解不能成立。由于在第一次庭审中，工程项目部主张张某某支取81万余元，代付x元，计83万余元，除此以外无借支手续，在第二次庭审中，被告提供的37张收条、欠条，对条的真实性无异议，但认为是属于与第一次庭审中的账单系重复的，不应再计算，从条的内容来看，这37张条子内部分条与总条部分重复，还有的条与账单上的开支的时间、金额相一致，也属于重复的，所以综合来看，这37张条子系记账的账单凭证类证据，这37张条子不应再重复计算。诉讼中，原告由张某某施工队变更为张某某作为原告参加诉讼，且劳务协议也是张某某签订，故张某某主体资格适格。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件：适用法律问题的解释))法释[2004]X号公告第二条之规定，判决：一、被告江苏泓建集团有限公司内黄某职业技术中等专业学校工程项目部于本判决生效后五日内给付原告张某某价款x.33元。二、驳回原告张某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5830元，原告张某某负担2690元，被告江苏泓建集团有限公司内黄某职业技术中等专业学校工程项目部负担3140元，诉讼保全费1570元，由被告江苏泓建集团有限公司内黄某职业技术中等专业学校工程项目部负担。
上诉人工程项目部不服上诉称，1、一审法院诉讼中变更原告没有法律依据，程序严重违法；2、我方已不欠包清工价款，一审法院判决欠x.33元包清工价款无事实依据；3、一审法院仅根据我方提供的37张条子中有几张与第一次开庭时所举证据部分数字重复，就认定这37张条子系重复计算，严重违反了法律的规定。该案应撤销一审判决，判决驳回张某某的诉请。
被上诉人张某某辩称，原审法院认定事实及判决结果无不当，要求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明事实除与一审认定事实一致外，另查明，庭审时，工程项目部补充上诉一审法院未扣除税金x元，并提供有委托代征税款协议书、内黄某职业技术中等专业学校证明、中华人民共和国税收通用完税证。张某某辩称，该税票所增收税款是依据建筑工程价位70万元的交税额增收的建筑营业税，我方是包清工，该税票是否包含包清工应增税额没有明确规定，我方不应承担该税款。经查证内黄某马上乡中心地税所，该所证明以上税票是按施工工程量进度（2008年1-3月）交纳税额，按他们的工程量进行计算的，截止目前，工程项目部欠一部分税金没有交纳。
本院认为，上诉人工程项目部为甲方与张某某代表乙方施工队签订了《包清工劳务协议书》，张某某以张某某施工队为原告起诉被告工程项目部，但在诉讼过程中，张某某又变更了张某某为原告进行诉讼，并无不当，张某某主体资格适格，工程项目部上诉在诉讼过程中变更原告没有法律依据，程序严重违法的上诉理由，不能成立，本院不予支持。工程项目部上诉称其出具的37张条子合计金额x.5元不属重复计算。经查，原审法院第一次庭审时，工程项目部明确表示支付给张某某款83万余元，除此以外无借支手续，并提供帐单（页），但时隔近九个月的第二次庭审时，其又提供了37张收条、欠条，而其中的部分条子与总条部分重复，其中的条子与工程项目部提供的帐单上的开支时间、金额又相一致，工程项目部诉称该条不属重复计算与其在一审法院庭审时的陈述相矛盾，而其又没有提供相关证据及充分的理由逐一说明，故原审法院认定工程项目部提供的37张条子属重复计算并无不当，本院应予支持。关于税金的问题，因双方未约定张某某应交纳税金，另外，税务部门证明税金是按工程项目部工程进度计算的，其交纳的税金只是其中的部分税金，截止目前其还欠一部分税金未交纳，而其交纳的税金也不能证明应为张某某交纳的。综上，原审法院认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5830元，由上诉人江苏泓建集团有限公司内黄某职业技术中等专业学校工程项目部负担。
本判决为终审判决。
审判长徐宏阁
审判员李晓
审判员李颖
二○一○年十月二十九日
书记员赵亚静
安法网X号
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