重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)渝一中民初字第X号
原告重庆华嘉通讯发展有限公司(下称华嘉公司)，住所地重庆市X区郭家沱X号。
法定代表人董某，董某长。
委托代理人王某，重庆兼善律师事务所律师。
被告成都科邦电信(集团)股份有限公司(下称科邦公司)，住所地四川省温江县X镇。
法定代表人樊某，董某长。
委托代理人谭华雄、王某某，四川成都兴精诚律师事务所律师。
委托代理人田爱京，北京市国度律师事务所律师。
原告华嘉公司与被告科邦公司联营合同纠纷一案，原告华嘉公司于2003年11月16日向重庆市X区人民法院提起诉讼，请求被告科邦公司赔偿经济损失20万元(暂计，以鉴定结论为准)。经鉴定后，原告华嘉公司请求被告科邦公司赔偿经济损失978万元，重庆市X区人民法院乃依级别管辖将本案移送本院审理。本院于2004年3月24日受理后，依法由审判员宋勇担任审判长，与代理审判员徐红、廖鸣晓组成合议庭，共同负责对案件的审判，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序并于同年6月15日公开开庭进行了审理，原告华嘉公司的委托代理人王某、被告科邦公司的委托代理人谭华雄参加了开庭诉讼。其后，本院根据被告科邦公司要求对鉴定人员依法进行质询的意见，拟于同年8月11日进行第二次公开开庭。其间，代理审判员、本案主审法官徐红因病，合议庭成员乃更换为审判员唐小平，由审判长宋勇担任本案主审。但因被告科邦公司未收到本院挂号寄发的8月11日开庭的传票，本院乃将开庭日期延迟到同年8月26日。本次开庭前，被告科邦公司将其委托代理人谭华雄、王某某变更为田爱京。原告华嘉公司的委托代理人王某、被告科邦公司的委托代理人田爱京参加了同年8月26日的开庭诉讼。本案现已审理终结。
原告华嘉公司诉称，原、被告系长期往来业务单位，经双方长时间酝酿，决定在北碚联合建立邮电通讯电缆基地，并于2000年6月9日，双方签定了《联合生产经营电信产品意向协议书》，该协议约定，由原告提供土地及厂房、车间作被告生产电信产品的生产基地，被告按年向原告支付场地的使用费用(18万元)；原被告分工销售被告的电信产品，生产销售额当年突破壹个亿。2000年6月21日，原、被告在协议基础上签订《联营生产经营电信产品合同》。合同签订后，原告依约完成了该生产基地的特定规格的厂房、车间及附属设施建设(2001年3月1日竣工，2001年6月1日验收合格)。而被告经多次催促，长达一年多时间皆不履行约定义务。仅2001年至2002年一年间，即给原告造成了高达数百万的经济损失。原告万般无奈，只得于2002年2月起诉追究被告的违约责任。该案经，一、二审法院审理后，皆判决被告支付违约金200万元并继续履行合同义务。二审判决于2002年12月底生效后，被告至今仍不履行生效判决确定的义务，致使双方签定的联营合同和生效判决如同废纸。由于被告仍然没有履约诚意，现该合同已无履行的必要:负有特别用途的该生产基地的厂房、车间和附属设施，也因被告的继续违约，已经不具有实现联营合同经济目的之使用价值。该生产基地（略）平方米土地使用权，系原告出让所得，不可能长期闲置。为避免更大经济损失，需作他用。为维护合同的严肃性，维护原告的合法权益，原告特依法起诉，并根据合同法第113条之规定，诉请被告赔偿拆除该生产基地特定的房屋建筑及附属设施的经济损失，以及(2002)渝一中民终字第X号判决生效后的全部可得利益损失。请求判令:l、终止联营合同，诉请被告赔偿经济损失978万余元(以鉴定结论为准)；2、本案全部诉讼费用由被告承担。
原告华嘉公司为证明其所主张的事实，在举证期限内出示了碚计经(1998)X号文、联合生产经营电信产品意向协议书、联营生产经营电信产品合同、补充合同、备忘录、安装图、(2002)渝一中民终字第X号判决、订购单、加工合约、司法鉴定书等证据，以支持其诉讼请求。
被告科邦公司辩称，同意终止联营合同，但对鉴定书中的损失金额有异议，我公司愿意合情合理的给予赔偿。
被告科邦公司没有向法庭提供证据。
被告科邦公司对原告华嘉公司提交的证据的真实性无异议，但要求鉴定人员到庭接受当事人的质询。
对当事人提交的证据的真实性，因当事人无异议，故本院予确认。
本院根据当事人举证及陈述，对本案事实确认如下:
2000年6月21日，华嘉公司与成都科邦(集团)股份有限公签订定《联营生产经营电信产品合同》。该合同约定，在与科邦公司签订的意向协议基础上，签订以下联营协议:一、生产产品:主要生产市内通信电缆、光缆、电视电缆及电信需要的配套其他产品，今后发展到生产因特网用的接入网产品。二、设计规模:年生产销售电信产品1亿元逐步达到3亿元的规模，华嘉公司基建车间封顶后科邦公司设备须立即进场调试。三、投入:由科邦公司负责生产所需设备投入、技术投入、省外部分市场的销售，华嘉公司负责重庆市内产品销售，负责投入生产所需厂房、水电。科邦公司生产的产品，首先要保证华嘉公司市场销售所需产品。四、经营办法:1、甲、乙双方都采取独立核算的方式经营，华嘉公司调售科邦公司生产的产品均按统一价下浮38%结算，由华嘉公司自费运到各地用户。由科邦公司开具增值税发票给华嘉公司。2、科邦公司自销产品通过华嘉公司结算，享受重庆地区的优惠政策，产生的税收各项合法费用则由科邦公司自行承担。3、水电费由科邦公司付给华嘉公司房租费每年十八万元。4、华嘉公司借给科邦公司的流动资金，按同期银行贷款利息付息。本金和利息由科邦公司承担。5、华嘉公司省内外销售产生的效益全部归华嘉公司所有，科邦公司生产经营和部分省外销售产生的效益由科邦公司享有和承担。6、由华嘉公司负责地方关系协调和治安问题。7、2000年4月26日签订的“邮字第4-X号”同时执行。五、管理:1、该企业由科邦公司自行管理并独立核算。2、该企业由科邦公司派人组成领导班子。六、企业终止后的处理办法。企业终止后，所有债权债务按各自负责的享有和承担。七、本协议未尽事宜双方协商解决，单方违约应向对方支付违约金贰佰万元，并承担由此造成的一切经济损失。八、本协议一式八份，经双方签字盖章后生效。九、本协议合作期限叁拾年。从二零零零年六月二十一日到二零叁零年六月二十一日。
2000年7月2日，华嘉公司与科邦公司还签订了《联营生产经营电信产品补充合同》。2000年12月28日，华嘉公司与科邦公司帅建伦签订《联营生产经营电信产品合同备忘录》，载明:根据时常需求情况的变化双方就原“联营生产经营电信产品合同”的单向变更备忘录如下:一、首先重点改为光缆生产，科邦公司应尽早完善设备技术等项工作，并及时提供设备安装位置图及预留安装尺寸，如果提供的图纸及安装预留尺寸发生变化而造成的基建返工，科邦公司应承担其费用。二、科邦公司应立即提供光缆的规格型号及样品，以供华嘉公司申报。三、为了发挥双方的优势，有利于地区性的选型使用，科邦公司需完成所生产的光缆的具有权威性的检测合格证书及信息产业部的入网证书，该项工作且应以华嘉公司的名义进行申报。四、科邦公司保证生产光缆的必需材料(光纤)等供应渠道畅通，不能因原材料部到位而影响生产，甲、乙双方共同努力，保证生产。五、华嘉公司将尽量在2000年7月2日补充合同中第五条载明的流动资金上予以增加流动资金，以配合科邦公司生产。六、双方的产品宣传和广告(光缆和电缆)费用，凭已做广告原文及广告公司的发票，双方各承担50%。七、本次备忘录与2000年6月21日签署的“联营生产电信产品合同”及2000年7月2日签署的“补充合同”共同生效。随后，华嘉公司按约定修建厂房，并于2001年3月1日竣工，2001年6月1日验收合格。
2000年12月9日，华嘉公司向科邦公司发出传真件催促函载明，科邦公司帅建伦先生:按双方2000年6月21日在北碚签订的联营生产电信产品合同的第二条规定，现华嘉公司新建车间已进入地面水泥施工阶段，请即提供生产光缆设备的安装基础图纸，还配合建筑施工单位的工作，华嘉公司已数次电话与帅建伦联系，均回答立即提供，现再次书面催促，否则将出现重复施工和二次破坏性施工，造成不必要的经济损失，贵公司将承担上述经济损失，2000年12月16入，华嘉公司向科邦公司发出传真再次催促函载明，科邦公司帅建伦:经华嘉公司传真催促科邦公司后，科邦公司12月15日派人送来光缆车间平面图，此图既无安装尺寸，又无安装比例，既无耗电功率大小，又无基础宽深要求，根本起不到任何作用，也不能说明任何问题。市场经济不允许任何违背市场规律的事情发生更不能允许拖、拉、推、延等现象存在，要实事求是的严格按照科学态度，严格按照合同时间进行事实，时间就是效益，现再次催促科邦公司立即设备进场，进行安装调试工作。华嘉公司新建车间已断水封顶近1个月了。但科邦公司毫无动静。若由此产生的各种损失恐怕科邦公司承担不起吧。仅再次催促，请立即按照2000年6月21日在北碚签署的联营生产电信产品合同第二条规定，实施进行。2000年12月23日，华嘉公司向科邦公司发出传真件最后催促函载明，科邦公司帅建伦先生:双方签署的联营生产经营电信产品合同第二条规定早也应该实施了。经华嘉公司两次电话通知和两次书面通知，科邦公司均不按合同执行，已经延误了工程进展和不能保证按期投产，由此产生的一切后果均由科邦公司承担。华嘉公司不再另行函告了。仅此最后催促。2000年12月25日，科邦公司向华嘉公司发出传真件载明，尊敬的童其治:科邦公司与华嘉公司签订合同原是主要生产市内通讯光缆，科邦公司几次说拉设备来，华嘉公司说房子未修完，现又改为先上光缆设备，科邦公司订货也需要一段时间，投入资金也增加很大，现安装图已到手，在十天内到公司划线，希望华嘉公司本着实际情况，给予谅解。相信双方能真诚合作得很愉快。
还查明，2001年1月9日，华嘉公司基建领导小组夏玉生、陈德贵、肖守宜向科邦公司出具函件载明，华嘉公司修建光缆车间的基建工作已基本完成，可以安装机械设备和预埋线管。2001年1月9日科邦公司工程师谢廷才到华嘉公司光缆车间工地看了现场，只有把工艺流程图带来，仍然没有各个机械设备的基础图和线路图。这样华嘉公司基建工作已无法预定的施工工期完成，望尽快和科邦公司联系把设备基础图和线路图传真过来，确保华嘉公司基建工作能尽快完工，否则建筑施工单位将追究华嘉公司的延续责任。机器设备如下:1、光线着色机，2、光线二次套塑机，3、钢丝复绕机，4、光线束复绕机，5、光线笼式成缆机，6、束管光缆SZ绞成缆机，7Ф90光缆护套生产线，8、检测设备，9、恒温车间配套设备。2001年1月10日，华嘉公司童其治签署，请科邦公司帅总尽快按合同进度实施。2001年1月11日，华嘉公司将此函件传真给科邦公司。2001年2月24日，华嘉公司向科邦公司发出传真商务公函载明，科邦公司帅建伦董某长，双方2000年6月21日、7月2日及12月28日分别签署的“联合生产经营电信产品合同”、“补充合同”、“备忘录”均为双方协商后达成共识的有效合同书，华嘉公司已按照合同分工投入了生产所需的厂房、水电，且早已于2000年底车间封顶竣工，同时也按照科邦公司提供的光缆生产线设备布置及安装尺寸进行了安装设备预留工程施工，现已全面完成华嘉公司应尽的各项工作，再次提请科邦公司高度重视，市场经济变幻莫测，贻误商机损失惨重！请立即按照“合同”、“补充协议”、“备忘录”实施下列应承担的义务和责任。一、立即组织光缆生产设备进场安装调试及试生产，此项工作须再2001年3月30日前完成，否则就错过大好商机，后果不堪设想。二、“备忘录”中的第二条、第三条须即刻着手进行，这是实施整个合同中重要的一环，切莫忽视。三、请即按“补充”第一条、第二条之规定，华嘉公司已于2001年1月9日传真科邦公司的（略）×2×0.5，10Km，（略）×2×2×0.4，12Km，至今未送达，请即组织送货并按第一条要约执行。2001年5月24日，华嘉公司向科邦公司发出传真件通告载明，科邦公司帅建伦董某长:华嘉公司2001年2月24日发给科邦公司的“商务公函”，科邦公司早已收到，但截止2001年5月24日止，既不作任何书面函告，又未对“商务公函”中要履行的要约实施执行，这三个月来，市场经济发生重大变化，由于科邦公司未能认真履行双方签署的“联合生产经营电信产品合同”及相关的“补充合同”、“备忘录”等法律有效文书，已经对己方构成巨大的、不可弥补的经济损失，仅就重庆市电信公司入围选型一项来看，由于科邦公司未能及时履行合同条款，不能提供产品及出具产品相关的手续，所以未能入选，仅此一项科邦公司人为的过失，就失去了重庆市34个区县电信局的广阔市场，还更不要说由此造成引来的各种连锁的恶性循环。鉴于此事实清楚，责任明确，华嘉公司为了保护自身的合法权益，维护合同法的尊严，决定从2001年3月30日起开始作为合同履行的正式执行日期，同时保留通过合法途径维护自身合法权益的正当行为。2001年6月16日，科邦公司向华嘉公司发出传真件公函载明，华嘉公司:科邦公司与华嘉公司联营的电缆厂订购的光缆设备将于7月中旬全部到齐。2001年8月7日，华嘉公司童凌华向科邦公司出具收条载明，今收邮电部第五研究所成都科邦邮电电缆场无偿提供的废旧（略）型高绞机2台。
2002年2月22日，华嘉公司向重庆市X区人民法院起诉，要求确认科邦公司违约并支付违约金200万元，继续履行合同。重庆市X区人民法院于2002年6月17日作出一审判决，本院于2002年12月18日作出(2002)渝一中民终字第X号判决，终审判决科邦公司支付违约金200万元，继续履行合同。
但都科邦电信(集团)股份有限公司并未履行本院(2002)渝一中民终字第X号判决所规定的义务。
2003年11月16日，华嘉公司向重庆市X区人民法院提出申请，要求对本案的直接经济损失和可得利益进行鉴定。2004年1月30日，重庆鸿源会计师事务所出具司法鉴定书，结论如下:(1)、鉴定对象建筑物在2004年1月30日的市场评估价值为（略）元整。(2)、拆除厂房、车间及出渣费用的评估值为（略）元整。(3)、根据联营合同第四条3款和第九条的约定计算:乙方应付甲方场地使用费（略）元整。综合以上鉴定结果，鉴定对象的评估鉴定总值为（略）元。该鉴定书的鉴定人为该所注册房地产估价师、工程师李忠渝，注册房地产估价师、工程师朱开建，高级造价员、工程师陈在禄。
庭审中，被告科邦公司依照我国相关诉讼法律的规定，要求上述鉴定人员到庭接受质询。本院依法向上述鉴定人员发出了出庭通知。在当事人对上述鉴定人员进行的质询中，李忠渝和朱开建不能向当事人和本院出示，在2004年1月30日即出具本案鉴定书之前，已经取得的司法鉴定执业证书；陈在禄没有到庭接受当事人的质询，也未向本院提交在2004年1月30日即出具本案鉴定书之前，已经取得的司法鉴定执业证书。
另查明，上述鉴定的建筑物至今未拆除。
诉讼中，双方还共同认可，本案的场地使用费从2003年1月起开始计算。被告科邦公司要求重新鉴定，但原告华嘉公司不予同意。
本院根据上述查明的事实，现对双方当事人的诉辩主张评判如下。
本院认为，被告科邦公司未按合同约定履行相关合同义务系违约行为，该违约行为已被本院(2002)渝一中民终字第X号生效判决所认定。据此，原告华嘉公司有权要求解除合同，终止履行合同义务。双方合同解除后，原告华嘉公司有权依照法律规定向被告科邦公司主张损失赔偿，但其必须用合法有效的证据，证明其损失的范围和金额。然而，原告华嘉公司在本案中的该项证据不足，本院对其赔偿978.9988万元的诉讼请求不能全部支持。理由如下:
原告华嘉公司向被告科邦公司主张本案赔偿的主要依据是重庆鸿源会计师事务所出具的司法鉴定书，该鉴定书载明的评估鉴定总值978.9988万元由三部分组成，即建筑物的价值394.2257万元，拆除厂房、车间及出渣费用44.7731万元，按每年18万元履行合同30年计算出的场地使用费540万元。
首先，重庆鸿源会计师事务所出具的司法鉴定书所载明的内容本身不足以支持原告华嘉公司赔偿978.9988万元的诉讼请求。理由有两点:
一是，原告华嘉公司所主张的直接经济损失的证据不足。原告华嘉公司价值394.2257万元的建筑物至今并未拆除，且建筑物的价值394.2257万元与拆除该建筑物所造成的损失不能等同，因为该建筑物拆除后，该建筑物仍具有残值，再加之，合同解除后，原告华嘉公司作为该建筑物的所有权人，仍可对该建筑物行使转让、租赁、抵押等所有权，因此，原告华嘉公司向被告科邦公司主张本项损失，不以拆除该建筑物为必要。所以，双方合同解除后，原告华嘉公司拆除该建筑物的行为，以及拆除该建筑物所产生的费用44.7731万元，可能发生也可能不发生，故原告华嘉公司主张此两项损失存在法律上的或然性，而原告华嘉公司在诉讼中并未举出证据证明，此两项损失必然发生。因此，原告华嘉公司所主张的此两项损失本院不予支持。
二是，原告华嘉公司在本案中不能主张可得利益损失赔偿。所谓可得利益，一般是指合同完全履行时，可能产生的利益。既然原告华嘉公司选择了解除合同，就足以说明其已不再愿意继续履行合同，因而也就不应得到合同完全履行时所产生的利益。本案中，被告科邦公司应当按照合同的约定，每年给付18万元的场地使用费，但其违约未给付造成了原告华嘉公司的财产损失。双方合同解除后，原告华嘉公司有权主张此项损失赔偿，即合同解除前应当给付的场地使用费。但合同解除后，再计算此项费用已没有合同依据。故此项损失应仅以双方共同认可的2003年1月起，按每年18万元的标准，计算至原告华嘉公司提起本案诉讼之日止。原告华嘉公司主张此项损失为540万元的请求，本院不能全部支持。
其二，重庆鸿源会计师事务所出具的司法鉴定书，诉辩双方虽对其真实性不持异议，但该鉴定书不具有合法性，故本院不能将其作为认定原告华嘉公司请求赔偿978.9988万元的依据。国家司法部2000年8月14日颁布的《司法鉴定人管理办法》规定，司法鉴定人实行职业资格证书制度和执业证书制度，未取得相应司法鉴定执业证书的人员，不得从事相应的司法鉴定活动。本案鉴定人员不能向本院出示，在其进行本案鉴定活动之前，已经取得的司法鉴定执业证书，故本院认定，本案的鉴定书不具有合法性，该鉴定书本院不能作为原告华嘉公司请求赔偿978.9988万元的依据。
其三，原告华嘉公司应当承担本案举证不能的法律责任。“谁主张谁举证”是我国民事诉讼法律规定的一般举证原则，原告华嘉公司向本院提起民事诉讼，依法应以充分的证据，证明其全部诉讼请求的成立，但由于其所举示的主要证据即鉴定书，与其损失赔偿的诉讼请求之间，不具有证据法律上合法性与关联性，致其主张损失赔偿的依据不足，且当被告科邦公司要求重新鉴定时，原告华嘉公司又明确表示拒绝，由此产生的诉讼风险，理应由原告华嘉公司自行承担。
综上所述，原告华嘉公司关于解除合同的诉讼请求，证据确实充分，符合法律规定，本院应予主张；关于损失赔偿的诉讼请求，根据本案现有证据，本院不能全部主张，只能从2003年1月起，至原告华嘉公司提起本案诉讼之日止，按每年18万元的标准，计算场地使用费的损失赔偿。其余请求，本院不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决如下:
一、解除原告重庆华嘉通讯发展有限公司与被告成都科邦电信(集团)股份有限公司2000年6月21日签订的《联营生产经营电信产品合同》、2000年7月2日签订的《联营生产经营电信产品补充合同》、2000年12月28日签订《联营生产经营电信产品合同备忘录》有关的联营条款。
二、限被告成都科邦电信(集团)股份有限公司在本判决生效后十五日内，赔偿原告重庆华嘉通讯发展有限公司经济损失(损失的计算标准为:从2003年1月1日起，按每年18万元的标准，计算至2003年11月16日止)。
三、驳回原告重庆华嘉通讯发展有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费（略）元，其他诉讼费8836元，合计（略）元，由原告华嘉公司承担（略）.8元，由被告科邦公司承担（略）.2元。诉讼费已由原告预交，被告负担之金额应迳付原告，本院预收的诉讼费不作清退。重庆市X区人民法院已收取的鉴定费（略）元由原告华嘉公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。同时，直接向该院联系预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限，双方当事人是自然人的为一年，一方或双方是法人或其他组织的为六个月，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
审判长宋勇
审判员唐小平
代理审判员廖鸣晓
二零零四年八月三十日
书记员谢懿
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