上诉人（原审被告）：大连天淼国际船舶代理有限公司，
住所地：大连市中山区X街涟景园X号4－8－1。
法定代表人：张某某，总经理。
委托代理人：初北平，辽宁伯宁（略）事务所（略）。
委托代理人：沙乐章，辽宁伯宁（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）：乔某某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：陈业伟，辽宁弘权（略）事务所（略）。
委托代理人：卢长卫，辽宁弘权（略）事务所（略）。
上诉人大连天淼国际船舶代理有限公司（以下简称天淼公司）为与被上诉人乔某某船员劳务合同纠纷一案，不服大连海事法院（2010）大海商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院由冯伟担任审判长，与代理审判员陈铁强、代理审判员侯扬依法组成合议庭,公开开庭对本案进行了审理，上诉人天淼公司的委托代理人初北平、沙乐章，被上诉人乔某某的委托代理人陈业伟、卢长卫均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：乔某某经大连通达船务代理公司介绍给天淼公司工作，双方口头约定每月工资2800美元。2008年8月4日，乔某某在中国太仓登上伯利兹籍“x（松吉）”轮任大管轮，乔某某的船员服务簿就该登船行为在“船公司核准”栏中盖有“大连天淼国际船舶核签章”。2008年10月，乔某某在日本抢修船舶辅机时受伤。2009年1月22日，“松吉”轮到日本尼崎港时，乔某某在船长和船舶代理的陪同下到医院检查伤势。检查后，乔某某没有回“松吉”轮继续工作，而是在日本尼琦港警察署和港方的帮助下，于2009年1月26日回到大连。天淼公司始终未与乔某某签订书面劳动合同。天淼公司于2008年10月22日和2009年1月分两次向乔某某支付了2008年8月至2008年11月的工资。原审法院认定上述事实的证据有船员服务簿的公证书、海员证的公证书、银行汇款凭证、情况说明、证人证言等。
原审认为：乔某某上“松吉”轮工作时，天淼公司在乔某某的船员服务簿的“船公司核准”栏中盖章确认，表明乔某某是通过天淼公司上该船工作，而且天淼公司又向乔某某支付了部分工资，初步证明乔某某、天淼公司间存在一定的法律关系。天淼公司认为自己作为“松吉”轮船舶所有人香港盛运企业有限公司的代理人，只是代为支付船员工资，但天淼公司没有举证证明自己在乔某某上船之前曾向乔某某告知自己的代理人身份，乔某某有理由认为天淼公司是用人单位。即使乔某某知道天淼公司不是“松吉”轮的船舶所有人，乔某某也有理由认为天淼公司是劳务派遣单位，故乔某某、天淼公司之间存在船员劳务合同关系，合同期为乔某某上船时起至乔某某离船时止。大连通达船务代理公司虽证明其介绍乔某某上“松吉”轮工作，但没有说明是将乔某某介绍给谁，不能证明大连通达船务代理公司直接将乔某某介绍给船舶所有人。
根据《最高人民法院关于国内船员劳务合同纠纷案件是否应劳动仲裁前置的请示的复函》，船员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资的给付请求，应当由海事法院审理；有关船员劳务合同纠纷的案件，当事人向海事法院起诉的，不受必须经过仲裁程序的限制。因此，乔某某可以直接就本案的诉讼请求在法院起诉。根据《中华人民共和国海商法》第二十二条第一款第（一）项的规定，劳动法律、行政法规可以作为船员请求工资和其他劳动报酬的依据。而且，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二条第一款和《中华人民共和国船员条例》（以下简称《船员条例》）第二条的规定，并未排除对船员工资纠纷的适用，故本案适用《劳动合同法》及其实施条例和《船员条例》。
天淼公司已向乔某某支付4个月工资，尚欠1个月零18天的工资，乔某某就所欠工资仅主张1个月工资2800美元，对该请求，予以支持。天淼公司作为用人单位，应当依据《船员条例》第二十七条第一款的规定与乔某某签订劳动合同。乔某某为天淼公司工作5个月零18天，依据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，天淼公司作为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。又依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。直到乔某某离船，天淼公司也未与乔某某补订书面合同，故乔某某有权在请求所欠工资之外另行向天淼公司请求自2008年9月4日至2009年1月22日共4个月零18天的工资x美元。《船员条例》第三十条第二款和第三款规定，船员享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。船员的用人单位应当在船员年休假期间，向其支付不低于该船员在船工作期间平均工资的报酬。乔某某在“松吉”轮连续工作5个月零18天，有权主张年休假14天，在此期间天淼公司应向乔某某支付约定的工资。因此，天淼公司应向乔某某支付年休假工资1307美元。乔某某于2009年1月22日由船长和船舶代理陪同下船到日本医院检查伤势，乔某某在检查后在日本尼琦港警察署和港方的帮助下回国。乔某某称，其在2009年3月至4月向天淼公司要求上船但天淼公司不同意。原审法院认为，乔某某提出天淼公司单方终止合同，但对此没有举证。乔某某亦没有主张自己有权解除合同，并已向天淼公司提出解除合同。乔某某在检查身体后不上船继续工作，也未向天淼公司申请休假，属于自行离船。因乔某某、天淼公司未签订书面合同，未约定合同期限，乔某某、天淼公司间属于不定期合同关系。乔某某自行离船长达1个多月，致使“松吉”轮不得不另行聘用该职务船员。其再次要求上船工作，天淼公司有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款的规定，以乔某某迟延履行债务致使不能实现合同目的为由解除合同，不同意乔某某上船工作。因此，乔某某无权依据《劳动合同法》第四十六的规定要求天淼公司给付经济补偿金，也无权要求天淼公司因未提前30天通知而承担1个月的工资。对于乔某某主张的加付赔偿金x美元，依据《劳动合同法》第八十五条第（一）款的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额的50％至100％的标准向乔某某加付赔偿金。故天淼公司欠付乔某某工资的行为，应由劳动行政部门依法处理，法院无权直接判令天淼公司加付赔偿金，乔某某主张的赔偿金x美元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第十条第一款、第五十八条第一款、第八十二条第一款、第八十五条第（一）款、《中华人民共和国海商法》第二十二条第一款第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款、《中华人民共和国船员条例》第二条、第二十七条第一款、第二十九条第一款、第三十条第二款和第三款、《最高人民法院关于国内船员劳务合同纠纷案件是否应劳动仲裁前置的请示的复函》之规定，判决如下：一、大连天淼国际船舶代理有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向乔某某支付所欠工资2800美元；二、大连天淼国际船舶代理有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向乔某某支付因未签订书面合同而应付的工资以及年休假工资共x美元；三、驳回乔某某的其他诉讼请求。上述第一、二项判决款项按判决生效之日美元与人民币的汇率折算为人民币予以给付。天淼公司如果未按本判决第一、二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5290元（乔某某均已预交），由乔某某负担人民币3191元，天淼公司负担人民币2099元。
天淼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求，并由被上诉人负担本案原审和二审的全部诉讼费用，理由如下：
一、原审判决认定事实不清。1、被上诉人系通过大连通达船务代理公司的派遣，登上“松吉”轮为该船舶所有人香港盛运企业有限公司提供劳务工作，上诉人并非被上诉人提供劳务的对象。2、上诉人是船舶代理人，与乔某某之间不存在任何法律关系。上诉人与“松吉”轮船舶所有人香港盛运企业有限公司签订有《船舶代理协议》，约定上诉人作为香港盛运企业有限公司的代理人，协助船舶所有人安排“松吉”轮在国内装卸港的代理服务等事项，上诉人进行的民事法律行为产生的法律后果，应当由被代理人承担。3、被上诉人提供的“银行卡客户交易明细”和“存款凭条”，并无汇款人名称，并不能证明是上诉人汇的款，被上诉人举证不充分。假设被上诉人收到的汇付工资一事确系上诉人所为，也仅说明上诉人是在履行《船舶代理协议》的义务，即“代为支付船员工资等事宜”，并不能就此认定上诉人与被上诉人之间存在合同法律关系，因此，原审判决认定上诉人与被上诉人之间“存在一定法律关系”是没有依据的。
二、原审判决适用法律不当。1．原审判决适用《劳动合同法》一般劳动合同关系的法律规定作为本案适用法律错误，因为假使上诉人与被上诉人之间存在合同关系，其性质仅属于船员劳务派遣合同关系，而非一般的劳动合同关系。2、根据《最高人民法院关于国内船员劳务合同纠纷案件是否应劳动仲裁前置的请示的复函》可以看出，船员劳务合同的性质与我国《劳动合同法》中规定的普通的劳动合同是不同的。3、船员提供劳务是临时性的，替代性的，完全符合劳务派遣合同的特性，从被上诉人船员工作本身的特殊性质角度来看，被上诉人与上诉人之间的合同关系是劳动派遣合同关系。4、本案中，被上诉人作为“松吉”轮的二管轮，只提供与二管轮职务相关的特定劳务，并不承担与二管轮职务本身无关的其他劳务，因此，乔某某提供的劳务非常具有特定性，符合劳务派遣合同的本质特点。另外，原审判决适用《劳动合同法》第82条第1款，要求上诉人因未与被上诉人签订书面劳动合同而须向被上诉人支付二倍工资的法律适用错误。
乔某某辩称：尽管原审没有充分保护劳动者的合法权益，但判决天淼公司承担用人单位的法律责任是正确的。上诉人的上诉理由没有充分证据证实，也与法律规定不符，其上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。其理由如下：
一、“松吉”轮系上诉人经营管理，被上诉人受上诉人聘用到船上工作，由上诉人支付工资，被上诉人只知道是在为上诉人工作，没有任何人向被上诉人告知不是为上诉人工作；上诉人是中国境内的企业法人，没有代理其他企业法人聘用劳动者而为自己劳动的法律依据；上诉人所称的被上诉人是为香港“松吉”轮船东工作，却没有提供船东的法定信息和是为该船东工作的充分证据；“船舶代理协议”明显不是“招聘劳动者代理协议”，该“船舶代理协议”是否真实、协议的甲方是否存在等多处关键问题，上诉人均没有提供充分证据证实。所以，上诉人关于被上诉人等是为香港的船舶所有人劳动的主张，没有任何证据证实，也缺乏法律依据。
二、被上诉人的工资数额是上诉人与被上诉人直接协商确定的，也是上诉人直接存入被上诉人的银行卡中的，而不是其他人为被上诉人支付的工资。所以，上诉人关于是替他人支付船员工资的主张，同样没有证据证实。
三、上诉人既核准“松吉”轮为其公司所经营管理，又认为与该轮上的被上诉人等船员不存在任何法律关系，该主张，明显自相矛盾。
四、上诉人关于其与被上诉人系劳务派遣用工单位的关系，而非劳动关系的主张，其既没有提供派遣单位与劳动者之间的劳动合同，也没有提供上诉人与所谓的派遣单位之间的劳务派遣协议。所以，上诉人没有任何证据证明其是以劳务派遣形式聘用的被上诉人。被上诉人是上诉人招用上船、按照上诉人的安排进行工作却是双方不争的事实。所以，上诉人与被上诉人之间是劳动关系，而非劳动派遣的用工关系。
五、上诉人所提供的上诉状，只有上诉人的代理人的签名，没有上诉人的印章。尽管一审的授权委托书的授权中有“上诉”的授权,但由代理人直接上诉不当。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案的主要争议焦点为乔某某与谁之间存在何种形式的法律关系。对此，本院认为，虽然天淼公司与香港盛运企业有限公司签订有《船舶代理协议》，约定天淼公司作为“松吉”轮船舶所有人香港盛运企业有限公司的代理人，协助船舶所有人安排“松吉”轮在国内装卸港的代理服务等事项，但此《船舶代理协议》即便真实存在，亦仅系其与香港盛运企业有限公司之间的双方协议，未有证据表明天淼公司在乔某某上船之前及在船工作期间曾向乔某某披露过其系做为香港盛运企业有限公司之代理人身份存在，事实上天淼公司系以自己名义安排乔某某工作，并向其支付报酬。此种情况属于《合同法》第402条、403条所规定的隐名代理。根据上述条款,代理人在代理权限范围内以自己名义与第三人为意思表示的,成立隐名代理。而当代理人因被代理人的原因对第三人无法履行义务时,代理人应当向第三人披露被代理人,第三人因此可以选择代理人或被代理人作为相对人主张权利,第三人一经选定相对人,则不得变更。本案中，乔某某在与天淼公司成立劳动关系时并不知道天淼公司与香港盛运企业有限公司之间的代理关系，该代理合同并不能直接约束乔某某。在乔某某提起诉讼以后，天淼公司方在诉讼中披露委托人香港盛运企业有限公司，此时乔某某应享有选择权，诉讼中，乔某某已经明确指向天淼公司主张权利，因此，天淼公司做为合同相对人承载实体权利义务并无不当，天淼公司的此点上诉理由不能成立。
天淼公司提出，大连通达船务代理公司系本案的劳务派遣单位亦即用人单位，但天淼公司既没有提供派遣单位与劳动者之间的劳动合同，也没有提供天淼公司与派遣单位之间的劳务派遣协议，更无证据表明劳务派遣单位将劳务派遣协议的内容告知过被派遣劳动者。所以，天淼公司的此点主张无证据支持，其上诉理由不能成立。天淼公司虽认为乔某某的工作符合劳务派遣合同的本质特点从而意图推导出双方的劳务派遣合同关系，但事实上作为“松吉”轮的大管轮（上诉人在上诉状中称其为“二管轮”，但根据船长的证言，应认定为大管轮，原审亦做如是认定），乔某某属非普通船员身份，应持有相应的适任证书，其工作是无法认定为临时性、辅助性或者替代性的，所以，上诉人的此点上诉理由亦不能成立。
另外，乔某某与天淼公司之间存在的是劳动合同关系，还是劳务合同关系对此，本院认为，首先，天淼公司做为合法设立的企业，符合《劳动合同法》对用人单位的要求；其次，乔某某的工作性质并非是简单的、临时的或辅助性的，而是相对固定并具有相当专业技术含量的，其合同标的不是普通的劳务；最后，乔某某并不以向天淼公司交付劳动成果为目的，而是做为船舶成员之一，在其领导、管理、支配之下，遵守内部规章制度，承担大管轮的职务工作，从而实现船舶整体的利益需求。综上，乔某某与天淼公司之间存在的是劳动合同关系，而非劳务合同关系。根据《最高人民法院关于国内船员劳务合同纠纷案件是否应劳动仲裁前置的请示的复函》的规定，船员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资的给付请求，应当由海事法院审理，而且不受仲裁前置的限制，此《复函》明确提出“劳动法律、行政法规或者劳动合同”是请求权的基础，并没有否认船员与用人单位之间的劳动合同关系及相关劳动法律规范等实体法律的适用，只是在程序上排除了仲裁前置。所以，天淼公司提出的原审判决适用法律错误问题亦不能成立。船员劳务合同虽在某种意义上与普通劳务合同存在一定差别，但只要构成劳动法意义上的劳动合同，即应受劳动法律规范包括《劳动合同法》的调整和拘束，原审法院以此为裁判依据并无不当。
再有，乔某某认为由天淼公司的代理人直接代为上诉不当，应由当事人本人上诉，对此本院认为原审的授权委托书当中明确标明了代为“上诉”的授权,此种授权系当事人诉讼权利的自由处分，不违背法律的强制规范，代理人代为上诉并无不妥。而且事实上，天淼公司的工作人员交纳了上诉费用，应视为天淼公司对上诉行为的知晓和认可。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5290元，由上诉人大连天淼国际船舶代理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长冯伟
代理审判员陈铁强
代理审判员侯杨
二O一O年八月十二日
书记员金超（代）
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