被告人余某甲，男，汉族，出生地（略），中专文化，原系安徽省丰原药业股份有效公司业务员，因本案于2010年3月1日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人余某乙，上海申之春（略）事务所（略）。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉【2010】x号起诉书指控被告人余某甲犯非法经营罪，于2010年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员杜晓丽出庭支持公诉，被告人余某甲及其辩护人余某乙到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理1次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2009年11月至2010年2月间，被告人余某甲在没有取得药品经营许可证的情况下，向他人购买了伪造的“上海余某成医药有限公司”的营业执照、税务登记证、药品经营许可证等文件资料，并冒用该公司业务员身份，多次向上海港联门诊部销售丹红注射液等药品，销售金额共计人民币30余某元。为证明上述事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证人证言、药品验收入库单、增值税专用发票及复印件、伪造的“上海余某成医药有限公司”的相关文件资料、上海市浦东食品药品检验报告、案发经过等证据。据此，公诉机关认为被告人余某甲的行为已经构成非法经营罪，应判处五年以上有期徒刑并处罚金，提请法院依法审判。
被告人余某甲认为其实际销售的数额仅有15万余某。辩护人认为双方约定的“返利”不应当计入被告人的非法经营额中，证据中5张发票有瑕疵，相应数额也应当扣除；被告人有自首情节，系初犯，且销售药品系合格产品，希望法庭从轻处罚。庭审中被告人未提供证据，辩护人提供了被告人给潘某某的银行汇款凭证，被告人的培训资格证，以及港联门诊部提供的付款证明等证据。
经审理查明：2009年11月至2010年2月间，被告人余某甲在没有取得药品经营许可证的情况下，冒用“上海余某成医药有限公司”业务员的身份，多次向上海港联门诊部销售丹红注射液等药品，销售金额共计人民币30余某元。
以上事实，有下列经庭审质证的证据予以支持：
1、证人潘某某、倪某某的证言，证实余某甲自2009年11月至2010年2月间以上海余某成医药有限公司的名义销售给港联门诊部药品共计x元。已向余某甲支付20余某元，尚欠12万余某。余某款后将约10万元的“返利”打入潘某工商银行卡内。
2、港联门诊部药品验收入库单、随货清单及增值税专用发票复印件、财物凭证复印件等书证，证实被告人余某甲销售药品金额为30余某元，实际收到货款为20余某元。
3、伪造的“上海余某成医药有限公司”的营业执照、税务登记证、药品经营许可证、上海余某成医药有限公司的证明、上海市浦东食品药品检验报告等书证，证实被告人余某甲冒用上述公司名义开展无证经营药品销售业务的事实。
4、公安机关出具的案发经过，证实被告人余某甲的到案经过。
5、被告人余某甲的供述，证实其2009年下半年从网上让人做了上海余某成医药有限公司的营业执照、税务登记证和法人委托书等全套资料后，即以上海余某成医药有限公司业务员的名义向港联门诊部销售药品，药品和发票也是来自网上购买的。从2009年11月到2010年2月共向港联门诊部销售药品约30余某元，其中港联门诊部仍欠款10万元；并支付近10万元“返利”给港联门诊部的潘某某。
关于辩护人提出公诉机关提供的发票中有5张发票不能说明来源，数额应当从经营总额中剔除的意见，本院认为，庭审中被告人余某甲对此并无异议，另有相应的随货清单印证，有上海市食品药品监督管理局浦东新区分局与港联门诊部印章及工作人员予以确认，并且销售总额与潘某某的证言、被告人供述相一致，故该五份发票应当采信。被告人及辩护人提出应当将被告人余某甲返还给潘某某的10万余某视为性质合法的“返利”并在销售总额中予以剔除的意见，经查，被告人余某甲的供述和证人潘某某的证言以及随货清单证实，二人约定根据上海市社保药品中标价结算，也是余某甲所开发票上的金额。本院认为，非法经营犯罪系行为犯，被告人余某甲与他人达成协议并按照约定价格销售相关药品，应当按照销售总额即发票上的金额计算非法经营额。至于被告人在销售中提到的“返利”，仅是交易过程中给予对方的暗中折扣，实际属于商业贿赂性质的不正当竞争行为，并非可以明确计入账目折抵销售额的“返利”，故而不应当从经营总额中予以剔除，仅在量刑时予以适当考虑。辩护人的相关辩护意见，不予采纳。辩护人认为被告人余某甲系自首的意见，经查，被告人余某甲在接到上海市食品药品监督管理局浦东分局电话通知后自行前往该局接受询问，并在带至上海余某成医药有限公司后陈述了本案主要犯罪事实；然后随同该局人员到侦查办案机关如实交代了本案犯罪事实。被告人余某甲在被采取强制措施前自愿到办案机关作如实供述的行为系自首，辩护人相关意见予以采纳。
本院认为，被告人余某甲未经许可经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人余某甲具有自首情节，结合其犯罪情节、对社会的危害性，予以减轻处罚。为严肃国家法制，维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第（一）项、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币三万元（于判决生效后一个月内交纳）。
二、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长马超杰
审判员肖波
代理审判员周国莲
书记员邱燕
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