南京市中级人民法院
民事判决书
(2003)宁民三初字第X号
原告范某，男，汉族，X年X月X日生，南京医科大学第二附属医院内镜诊疗中心主任，住（略）。
委托代理人柏某，南京苏高专利事务所专利代理人。
被告常州智力微创医疗器械有限公司(以下简称智力公司)，住所地在常州市高新技术开发区X路X号。
法定代表人沈某，智力公司董事长。
被告常州智业医疗仪器研究所(以下简称智业研究所)，住所地在常州市高新技术开发区X路X号。
法定代表人沈某，智业研究所所长。
委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师(上述二被告的委托代理人)。
委托代理人樊文红，南京知识律师事务所律师(上述二被告的委托代理人)。
原告范某与被告智力公司、智业研究所专利侵权一案，本院于2003年4月22日受理后，依法组成合议庭，由审判员王劲松担任审判长，审判员茅P晖主审，审判员郑之平参加合议。本院于2003年6月6日、9月22日两次公开开庭审理本案。因二被告就涉案专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，故本院裁定中止诉讼。无效程序终结后，本案恢复诉讼，于2005年9月23日第三次公开开庭审理。原告范某及其委托代理人柏某，二被告的法定代表人沈某及委托代理人汪旭东、樊文红到庭参加诉讼，诉讼辅助人王世栋、杨永华，王宪国、王家才就专门性问题到庭进行说明。其中原告范某未参加第一次庭审，二被告的委托代理人汪旭东未参加第三次庭审。本案现已审理终结。
原告范某诉称，1997年4月2日，原告向国家专利局申请“医用腔道内支架”实用新型专利，1999年2月10日授权公告，专利号为ZL（略）。X。二被告以营利为目的，擅自生产、销售与原告专利技术特征完全相同的产品，侵犯了原告的专利权，给原告造成重大经济损失。请求法院判令二被告立即停止侵权行为，销毁侵权产品，在《中华消化内镜杂志》上公开赔礼道歉，赔偿经济损失50万元，承担本案诉讼费用。
原告范某为支持其诉讼请求，向本院提供了下列证据：
1、原告范某的身份证；
2、ZL（略）。X号“医用腔道内支架”实用新型专利证书、说明书、权利要求书等专利文件及缴纳年费收据；
3、第X号无效宣告请求审查决定书，(2004)一中行初字经X号北京市第一中级人民法院行政判决书，(2005)高行终字第X号北京市高级人民法院行政判决书；
4、关于二被告的工商登记资料查询表；
5、被告智力公司出具的江苏省常州市商业企业零售通用发票一份及实物一个；
6、二被告的产品宣传材料；
7、二被告的部分产品价目表；
8、《中华消化内镜杂志》七期(包括2000年10月第17卷第5－6期，2001年4月第18卷第2期，2002年8月第19卷第4期2003年2月第20卷第1期，2004年2月第21卷第1期，2004年8月第21卷第4期)；
9、第（略）号江苏省常州市商业企业零售通用发票；
10、第（略）号江苏省常州市商业企业零售通用发票。
被告智力公司、智业研究所辩称，被控侵权物“镍钛记忆合金人体腔内支架”的内膜管系聚氨酯材料，缺少原告专利独立权利要求中“网管内壁有一透明、透气生物膜的内膜管”这一技术特征，未落入原告专利的保护范某；被控侵权物系按沈某“腔管内复膜涂药支撑网管”实用新型专利生产；被控侵权物也系按现有技术生产，故二被告生产、销售“镍钛记忆合金人体腔内支架”的行为并未侵犯原告专利权，请求法院驳回原告的诉讼请求。
二被告智力公司、智业研究所为支持其抗辩主张，向本院提供了下列证据：
1、《辞海》(缩印本，1989年上海辞书出版社出版)第1946页关于生物膜的解释、第1851页关于硅橡胶的解释及第2054页关于聚氨酯的解释；
2、《聚氨酯弹性体及其应用》(1999年化学工业出版社出版发行)第十五章关于医用聚氨酯材料的叙述；
3、ZL（略）。X号“医用腔道内支架”实用新型专利文件；
4、ZL（略）。X号“腔管内复膜涂药支撑网管”实用新型专利文件(以下简称沈某专利)；
5、W095／（略）腔内支架专利文件；
6、《中华放射学杂志》1997年3月第31卷第3期刊登的《三种自行设计和改进的食管支架的临床应用》一文。
本案经公开开庭审理，当事人举证、质证和辩论，本院对当事人提供的证据认定如下：
原告提供的证据1-4，6-8，二被告对其真实性不持异议，本院确认其真实性。证据5，二被告承认发票及实物本身的真实性，但否认两者之间的对应性。本院认为，发票及实物的真实性可以确认，但发票记载的品名“记忆合金带膜食道支架”和实物记载的品名“镍钛记忆合金人体腔内支架”不一致，两者之间的对应性不能认定。证据9，系常州经济技术开发区智业医疗仪器应用技术研究所向丹阳市人民医院出具的品名为“记忆合金食道支架”，单价为3000元的发票，二被告虽对其真实性不持异议，但认为发票载明的品名和被控侵权物名称不符，和本案并无直接的关联。本院认为，该发票开具人与本案二被告关系不明确，产品名称、型号与被控侵权物也不相同，故其关联性无法认定，本院不作证据采信。证据10系原告在举证期限届满后提供的证据，二被告认为不属于新的证据，并对其关联性持有异议。本院认为，该证据系被告智力公司向仪征化纤职工医院出具的品名为“记忆合金带膜食道支架”，单价为2800元的发票，其载明的品名和被控侵权物的名称不符，对本案侵权认定不能产生重大影响，故本院不作证据采信。
二被告提供证据的1-4，原告对其真实性不持异议，但认为不能实现被告的证明目的。本院确认其真实性，结合其他证据综合判定其关联性。证据5、6，原告认为该证据系二被告在举证期限届满后提供，并且证据5系外文资料，二被告提供的中文译本无正规翻译机构盖章，对其形式要件及真实性持有异议，对证据6的关联性持有异议。本院认为，证据5、6虽系二被告在举证期限届满后提供，但该证据对二被告关于现有技术抗辩能否成立，进而对本案侵权判定均将产生重大影响，故本院组织当事人质证。证据5，系一份外文专利文件，虽然二被告仅提供了该专利文件的部分中文译本，但在原告未对有异议部分提交中文译本的情况下，本院确认该专利文件有中文译本部分的真实性；对证据6的真实性本院予以确认。
根据以上确认的证据及当事人的庭审陈述，本院查明以下事实：
1、1997年4月2日，原告向国家专利局提出了一项“医用腔道内支架”实用新型专利申请，申请号为（略）。X。1998年12月25日，国家专利局颁发了专利证书，并于1999年2月10日进行了授权公告，专利号为ZL（略）。X，专利权人为原告。原告自己未工业化实施其专利，也未许可他人工业化实施其专利。该专利权目前处于有效的法律状态，其独立权利要求为：“一种医用腔道内支架，是网状管形的网管，由记忆合金编制，其特征是，网管内壁有一由透明、透气生物膜的内膜管”。其专利说明书中对生物薄膜内膜管的表述为“薄膜内管是一种生物膜内管，有超弹性且耐腐，可随记忆合金网管同步伸长”。
根据原告及其诉讼辅助人的解释，生物膜在传统意义上指细胞膜，但在医学生物材料领域一般都认为是指高分子生物材料制作的膜。根据原告专利说明书和从属权利要求中对生物膜的说明和限定，原告专利独立权利要求书中所说的生物膜应当是高分子生物材料制作的膜。二被告认为，《辞海》对生物膜的解释为“细胞和细胞器外膜的总称，主要由类脂质和蛋白质组成”。如果把原告专利权利要求书中“生物膜”解释为细胞膜，则原告专利技术方案披露不完整，并且无实用性；如果将生物膜解释为高分子生物材料膜，则沈某专利构成原告专利的抵触申请。故二被告根据原告在庭审陈述中关于生物膜的解释向专利复审委员会就涉案专利权提出无效宣告请求。
2004年7月8日，专利复审委员会作出第X号无效审查决定书，决定维持原告专利权有效。对于原告专利中“生物膜”的理解，专利复审委员会认为，“本领域的技术人员在阅读了本专利说明书之后，显然能够获知本专利的内膜管应当是由高分子生物材料制成的，否则不可能具有上述的特性(透明、透气、超弹性、耐腐蚀性)”；“请求人(二被告)也认可在医用腔道内支架产品中只有用高分子生物材料做成的内膜管才具有透明、透气的特性”；“高分子生物材料制成内膜管能够解决透明、透气且具有超特(弹)性而能随记忆合金网管同步伸长的技术问题”。
对于原告专利中的覆膜位置问题，复审委员会认为，沈某专利“申请日早于本专利的申请日，公开日晚于本专利的申请日，仅用于评价本专利的新颖性”，“根据现代汉语词典的解释，‘上’用在名词后，在表示位置时表示物体的表面，显然附件3(沈某专利)的螺旋棱形网管上复硅橡胶，不能理解为网管的内壁复硅橡胶。事实上，附件3仅公开‘网管上’，而并没有具体公开‘网管内壁’。‘网管上’相对于‘网管内壁’是上位概念，而‘网管内壁’相对于‘网管上’是下位概念，上位概念的公开不能破坏下位概念的新颖性。因此，根据新颖性的判断原则，两者的技术方案并不相同，权利要求1相对于沈某专利具有新颖性。”
二被告不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院起诉。北京市第一中级人民法院于2004年12月13日做出(2004)一中行初字第X号行政判决，认为“本领域普通技术人员在阅读到本专利说明书时，不会将本专利中的‘生物膜’的概念局限到‘细胞、细胞器和其环境接界的所有膜结构’，而会在其所掌握的普通技术知识的范某内作出该‘生物膜’是高分子材料制成的膜的理解”；并且“本专利权利要求1中限定的是在网管内壁有一内膜管，证据3(沈某专利)公开的是螺旋棱形网格上复硅橡胶或聚乙烯薄膜。证据3中的‘网格上’与本专利权利要求1中的‘网管内壁’并不相同，由于本专利权利要求1与证据3相比二者的薄膜位置设置不同，所以二者属于不同的技术方案”，据此判决维持第X号决定。
二被告不服该判决，向北京市高级人民法院上诉。北京市高级人民法院于2005年5月13日做出(2005)高行终字第X号行政判决书，认为“专利复审委员会和原审法院在上述涉及权利要求中‘生物膜’的解释的问题上，认定事实是正确的”，“证据3中的‘网格上’相对于本专利权利要求1中的‘网管内壁’是上位概念，而‘网管内壁’相对于‘网格上’是下位概念，上位概念的公开不能破坏下位概念的新颖性”，“专利复审委员会在这一问题上的认定是正确的，原审法院维持专利复审委员会的结论亦是正确的”，据此判决驳回上诉，维持原判。
2、沈某专利是由沈某于1996年12月16日向国家专利局提出的，其名称为“腔管内复膜涂药支撑网管”，申请号为（略）。2。1998年3月26日，国家专利局颁发了实用新型专利证书，并于1998年5月6日进行了授权公告，专利号为ZL（略）。2，专利权人为沈某。目前该专利权处于有效的法律状态，其独立权利要求为：“一种由钛镍记忆合金细丝制成的腔管内复膜涂药支撑网管，其特征是依次按左螺旋线轨迹，右螺旋线轨迹相交叉编织而成的螺旋棱形网格在25－40℃条件下定型成上下两端为结编平整的收口圆柱状支撑网管，螺旋棱形网格上复硅橡胶薄膜或聚乙烯薄膜”。
沈某系二被告的法定代表人，沈某在庭审中承认许可二被告实施其“腔管内复膜涂药支撑网管”实用新型专利。
3、原告向法院提供的被控侵权物包装上载明该被控侵权物由被告智业研究所制造，由被告智力公司经销，产品名称为“镍钛记忆合金人体腔内支架”，并另附盖章“食道”二字，型号规格为NTJ-918×60型，检验日期2002年8年25日。该被控侵权物由镍钛记忆合金编制成网状管形的网管，网管内壁有一层用聚氨酯薄膜做成的内膜管，该聚氨酯内膜管透明、透气。将被控侵权物的技术特征和原告专利独立权利要求比对，其技术特征完全相同。与沈某专利相比，除被控侵权物网管内壁复“聚胺酯膜”与沈某专利“螺旋棱形网格上复硅橡胶薄膜或聚乙烯薄膜”的特征不同外，其他技术特征相同。
被告智力公司出具的品名为“记忆合金带膜食道支架”，单价为2800元的发票载明的产品名称为“记忆合金带膜食道支架”，并未能揭示其所对应的产品的覆膜位置。
二被告的产品价目表载明“记忆合金超弹膜食道支架”、“记忆合金呼吸道附膜支架”市场售价为2800元，“记忆合金硅胴食道支架”市场售价为2600元，“记忆合金直肠附膜支架”市场售价3200元。2000年10月至2004年8月，二被告在《中华消化内镜杂志》刊登了“智业系列人体腔内支架”的宣传广告。二被告的产品说明书中载有关于“智业系列人体腔内支架”的宣传广告，但上述宣传广告并未专门提及NTJ-918×60型“镍钛记忆合金人体腔内支架”，及该支架的膜的位置及复膜材料。
4、W095／（略）腔内支架专利，其发明人为（略），国际申请号PCT／US94／（略），国际申请日为1994年5月4日，国际公布日为1995年2月23日，国际分类号为（略）／06，其摘要为“腔内支架是一种直径可调节的管状支架，支架外表面或者内表面或两面均为多孔的聚四氟乙烯层，该层厚度不到0。1mm。这个聚四氟乙烯层通过粘结剂粘结到支架表面，优选的粘结剂为聚全氟乙烯丙烯”；其实施例表明“当支架由金属构成时，套管表面预先形成外形、尺寸和数量合适的穿孔”；本发明的技术领域“涉及到腔内支架，用于血管或其它人体管腔内内层的薄壁腔内支架。”
将被控侵权物与该专利披露的技术特征比对，被控侵权物网管内壁复“聚氨酯膜”，该专利中管状支架内表面履“聚四氟乙烯层”，并用“多孔”达到透气的目的。两者覆膜位置的相同，但所用高分子材料不同。二被告认为被控侵权物和该专利披露的技术特征相同，原告则认为该专利与原告专利所涉领域不同，其支架上的涂层是塑料材料，不是橡胶材料，它不透明，只能膨胀，不具有超弹性。
5、1997年3月10日出版的《中华放射学杂志》第31卷第3期刊登了《三种自行设计和改进的食管支架的临床应用》一文，该文披露了“镍钛合金网格状编织型支架(II型)”和“带膜不锈钢食管支架(III型)”两个食管支架的技术方案，其中II型由一根镍钛丝纺织成直管状或上口为直径10～20mm”，“II型支架靠体温恢复记忆形状”，缺点是“网格结构不能阻止癌肿生长”。“III型以不锈钢丝‘Z’型支架为骨架，覆0。2mm的硅橡胶膜”，“III型支架由于有薄膜覆盖，能将病变组织与食管通道隔开”。两种食管支架有附图，但从附图不能看出III型支架覆膜的位置。
将被控侵权物与该文披露的两种型号支架的技术特征比对，均不相同。将其与两种型号支架结合的技术特征比对，被控侵权物网管内壁覆“聚氨酯膜”，与该文披露的“硅橡胶膜”不同。因该文披露的“硅橡胶膜”所覆具体位置(管外、管中、管内)不明，无法就被控侵权物网管所覆膜的位置与该文披露的“硅橡胶膜”所覆具体位置比对。二被告认为，将II型、III型支架技术特征简单结合、替换，即将II型中的不锈钢食管支架替换成III型中的镍钛合金网格状编织型支架，加上III型支架内覆膜的技术特征，即披露了原告专利的技术特征。
6、聚氨酯、硅橡胶、聚乙烯、聚四氟乙烯均属于可用于临床医疗的高分子生物材料，其中硅橡胶、聚氨酯具有透明、透气、超弹性、耐腐蚀的特性；而聚四氟乙烯透明性差，不透气，本身没有弹性，但耐腐蚀；聚乙烯透明性差，不透气，但耐腐蚀。
本院认为，
1、实用新型专利权的保护范某以其权利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。本案中，原告专利独立权利要求中使用了“生物膜”的概念，引起双方当事人的争议。本院认为，对于权利要求中表述模糊不清、有争议概念或者表述，应当首先依照专利说明书进行解释和理解，只有在说明书也没有做出相关说明或者说明不清晰、不充分的情况下，才引用字典、辞典的解释。
对专利权利要求的解释直接决定了专利权的保护范某，也是人民法院审理专利侵权案件时所首先应当解决的事项。人民法院在审理专利侵权案件时，有权利也有义务对专利权利要求做出合乎法律规定的解释。根据原告专利说明书的说明，结合专利复审委员会的无效审查决定书以及北京市两级法院的判决，本院认为本领域的技术人员通过阅读了本专利说明书之后，显然能够获知原告专利的内膜管应当是由高分子生物材料制成的，否则不可能具有透明、透气、超弹性、耐腐蚀性等特性。因此，原告专利独立权利要求中的“生物膜”应当解释为“透明、透气的高分子生物材料制成的膜”。据此，原告专利独立权利要求实际上可以表述为“一种医用腔道内支架，是网状管形的网管，由记忆合金编制，其特征是，网管内壁有一由透明、透气的高分子生物材料制成的膜的内膜管。”
2、被控侵权物的网管由镍钛记忆合金编制，网管内壁有一由透明、透气聚氨酯薄膜制成的内膜管，其技术特征完全落入原告专利权的保护范某。故二被告关于被控侵权物缺少原告专利独立权利要求中“网管内壁有一透明、透气生物膜的内膜管”这一技术特征，未落入原告专利权保护范某的抗辩理由不能成立。
3、沈某专利的申请日虽然在原告专利的申请日之前，但公告日却晚于原告专利的申请日，不属于在原告专利申请日前既已为公众所知悉的技术，因此，沈某专利并不能构成原告专利的现有技术，被告不能以此提出现有技术抗辩。
通过技术比对可以看出，被控侵权物的技术特征与原告专利完全相同，与沈某专利相比，则用“聚氨酯膜”取代了“硅橡胶薄膜或聚乙烯薄膜”，并不相同。相比而言，被控侵权物的技术特征与原告专利更接近。本案中，二被告并未提出认定“聚氨酯膜”与“硅橡胶薄膜或聚乙烯薄膜”构成等同的请求，即使提出，本院也不能予以支持。原告专利与沈某专利目前均处有效法律状态，依法均应予保护。但不可否认的是，虽然原告专利与沈某专利并非是在先专利和从属专利，也并非是重复授权的专利，但二者之间确实存在着密切的联系。就覆膜的位置而言，沈某专利使用了“网格上”的概念，原告专利使用了“网管内壁”的概念，前者是后者的上位概念；但就覆膜的材料而言，沈某专利特别限定了“硅橡胶薄膜或聚乙烯薄膜”，原告专利则是“透明、透气的高分子生物材料制成的膜”，前者又是后者的下位概念。在这两个专利权并存但保护范某又存在交叉，二者互相抵触、限制的情况下，各个专利权人就应当各自严格按照自己专利的权利要求来实施专利，法院也应该按照两个专利权利要求的表述严格限定各自的专利保护范某，不应当做任何扩大，以避免两个不同专利的权利界限相混淆。在专利侵权诉讼中，等同的认定实际上是扩大了原告专利的保护范某，基于前述理由，在本案原、被告分别拥有和有权实施各自专利的特殊情况下，不应当对两个专利的保护范某做任何扩大，否则必将出现被控侵权物既落入原告专利保护范某，又落入沈某专利保护范某，既构成侵权，又不构成侵权的荒谬状况，也与我国专利法一项发明创造只能被授予一项专利权的基本原则相违背。因此，二被告关于其按沈某专利生产、销售被控侵权物的抗辩理由不能成立。
4、W095／（略）腔内支架专利的国际申请日为1994年5月4日，国际公布日为1995年2月23日，均早于原告专利的申请日，因此可以作为现有技术抗辩的证据。将被控侵权物与W095／（略）腔内支架专利比对，虽然W095／（略）腔内支架专利揭示了覆膜的位置可以在“支架外表面或者内表面或两面”，但其覆膜所使用的材料与原告专利权利要求限定的不同。聚四氟乙烯虽然也属于可用于临床医疗的高分子生物材料，但与原告专利所限定的“透明、透气的高分子生物材料制成的膜”性质差异很大。聚四氟乙烯透明性差，不透气，本身没有弹性，所以在W095／（略）腔内支架专利中通过在聚四氟乙烯膜上穿孔的方式，达到透气的目的。原告专利所限定的“透明、透气”应当是其所使用高分子生物材料本身所具有的属性，而不应当理解为通过物理方式所获得的性能。相比而言，被控侵权物使用的覆膜材料“聚氨酯膜”的技术特征与原告专利所限定的“透明、透气的高分子生物材料制成的膜”更为接近，而与W095／（略）腔内支架专利中使用的“聚四氟乙烯膜”相距较大。因此，不能认为被控侵权物的全部技术特征已经被W095／（略）腔内支架专利公开，二被告以W095／（略）腔内支架专利为证据提出的现有技术抗辩不能成立。
《三种自行设计和改进的食管支架的临床应用》一文发表于1997年3月10日出版的《中华放射学杂志》第31卷第3期，早于原告专利的申请日，因此可以作为现有技术抗辩的证据。虽然该文披露了“镍钛合金网格状编织型支架(II型)”和“带膜不锈钢食管支架(III型)”两个食管支架的技术方案，但II型只单独披露了记忆合金编制支架的技术特征；III型只单独披露了在不锈钢支架上覆硅橡胶膜的技术特征。二被告认为将Ⅱ型、Ⅲ型支架技术特征简单结合、替换，即披露了原告专利的技术特征，但将现有技术文件与原告专利权进行比较，系对原告专利的专利性进行审查，该审查是专利行政机关的职权，不属于本院审理的范某。将被控侵权物与该文的技术方案比对，可以发现被控侵权物的技术特征与II型或者III型支架均存在着相当大的不同之处。由于被控侵权物与该技术方案所使用的覆膜材料不同，并且从附图不能清晰看出III型支架覆膜的位置，故被控侵权物无法和该文献比对网管覆膜位置，所以即使将该两种支架的技术特征进行结合、替换，也无法全部覆盖被控侵权物的技术特征。因此，不能认为被控侵权物的全部技术特征已经被《三种自行设计和改进的食管支架的临床应用》一文公开，二被告以《三种自行设计和改进的食管支架的临床应用》一文为证据提出的现有技术抗辩不能成立。
5、本院应原告的请求适用定额赔偿，综合考虑原告拥有专利权的类别、被控侵权产品的同类产品售价、二被告侵权持续的时间、侵权情节等因素，酌情决定赔偿数额。
专利权是一种财产权，本案并不涉及原告的人身权利，故原告要求二被告在《中华消化内镜杂志》上公开赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。原告也未能证明二被告现有库存被控侵权物，故要求销毁被控侵权物的诉讼请求，本院也不予支持。
据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：
一、被告智力公司、智业研究所立即停止侵犯原告范某的ZL（略）。X号“医用腔道内支架”实用新型专利权的行为，未经原告范某许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口该实用新型专利产品；
二、被告智力公司、智业研究所在本判决生效后15日内赔偿原告范某经济损失30万元人民币；
三、驳回原告范某的其它诉讼请求。
本案诉讼费（略）元，由被告智力公司、智业研究所负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费（略）元(汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：南京市农业银行江苏路分理处帐号：（略）)，上诉于江苏省高级人民法院。
审判长王劲松
审判员茅昉晖
审判员郑之平
二○○五年十月十八日
书记员薛荣
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