原告纽约运输有限公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州海沃市X街x号。
法定代表人道格拉斯•扬斯，首席财务官。
委托代理人周某某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人杨某。
委托代理人李某某。
原告纽约运输有限公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月4日作出的商评字〔2010〕第x号“关于第x号‘x及图’商标驳回复审决定”（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年8月18日受理后，依法组成合议庭，并于2010年10月19日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人周某某，被告的委托代理人杨某、李某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系被告针对原告就第x号‘x及图’商标（简称申请商标）提出的驳回复审请求而作出的。被告在该决定中认定：申请商标指定使用的游泳衣商品与第x号图形商标（简称引证商标二）核定使用的商品不属于类似商品。申请商标指定使用在游泳衣商品上时，与引证商标二不构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的服装等商品与引证商标二核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品。申请商标的图形部分与引证商标二的图形部分，所绘事物相似，在整体视觉和表现手法等方面近似。两商标共存于市场，指定使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告提到的其所有的其他商标在美国注册以及申请商标的系列商标在世界各地注册的情况，不能成为申请商标获准注册的当然理由。原告提交的证据不足以证明申请商标经原告使用已产生与引证商标二相区别的可注册性。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条、第二十九条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，被告决定如下：申请商标在指定使用的游泳衣一项商品上的注册申请予以初步审定，由被告移交中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）办理相关事宜；申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。
原告起诉称：一、根据《商标评审规则》第二十七条的规定，被告应当针对申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行综合评审。本案中，被告在评审时的有关事实状态是：被告已经通过商评字（2009）第x号关于第x号“火箭狗x及图”商标争议裁定书（简称第x号裁定）认定了第x号“火箭狗x及图”商标（简称引证商标一）损害了原告的在先著作权。换言之，原告就申请商标中火箭狗图形的在先著作权已经得到了被告的确认，依法应当得到保护。虽然商标局对引证商标二异议案的审理结果尚未作出，但按照上述认定，可以推定引证商标二同样存在损害原告在先著作权之虞，而将依法不予授权。因此，等待引证商标二异议案审理结束后再作出申请商标复审案的决定，符合《商标评审规则》的有关原则和《商标法》有关保护权利人合法在先权利的规定。二、根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条的规定，案件审理需要以其他案件的审理结果为依据的，而其他案件尚未审结的，应当中止复议。所以被告的行为违背了有关法定的行政程序，其应当等待引证商标二异议案审理结束后再作出申请商标复审案的决定。综上，请求人民法院依法撤销第x号决定并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：坚持第x号决定的认定内容，认为该决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明:申请商标由原告于2004年11月16日向商标局提出注册申请，申请使用的商品为第25类服装、游泳衣等商品。申请号为x。
引证商标一由胡文于2002年1月21日向商标局提出注册申请，2004年2月28日经商标局核准注册，核定使用的商品为第25类婴儿全套衣、游泳衣等商品。注册号为x。
引证商标二由高坤于2004年4月5日向商标局提出注册申请，申请使用的商品为第25类服装、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带。申请号为x。
2008年4月23日，商标局发出“商标驳回通知书”，根据《商标法》第二十八条和第二十九条的规定，决定驳回申请商标的注册申请，理由是：申请商标与引证商标一和引证商标二均构成近似商标。
原告不服上述决定并向被告提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请。理由是：原告对“火箭狗”图形拥有在先权利。申请商标早在1996年开始在中国使用，在相关公众中具有影响力和知名度，并在世界各地广泛进行注册。引证商标一和引证商标二的所有人申请商标的行为系对申请商标的恶意抢注，侵犯了原告的合法的在先权利。原告已分别对引证商标一提出争议申请、引证商标二提出异议申请。原告恳请待争议及异议审查后，再审理本案。
原告在商标评审阶段，向被告提交了以下主要证据：1.原告“火箭狗”图形、“x及图”、“x”文字美国商标注册证复印件及其中文译文；2.有关中国生产制造商出具的生产证明文件及其营业执照复印件和“x及火箭狗图形”商标下部分鞋产品及外包装图片和原告对广东南海长力鞋厂的商标授权书及其中文译文；3.“x及火箭狗图形”商标下鞋类产品2003-2006年度在中国生产制造的部分订货单复印件及其中文译文；4.2000-2006年“x及火箭狗图形”商标下鞋类产品自中国出口至其他国家的国际货运单据复印件及其中文译文；5.美国磊恩国际企业有限公司东莞代表处出具的有关“x及火箭狗图形”商标下鞋产品在中国的部分生产制造情况说明及其中文译文；6.原告的系列商标第25类及其他类别世界各国商标注册证复印件及其中文译文；7.2002-2005年度“x及火箭狗图形”商标下产品部分广告支出材料及其中文译文；8.“x及火箭狗图形”商标下各类鞋产品2000-2005年度的部分产品宣传资料及其中文译文；9.“x及火箭狗图形”商标下鞋类产品在2004-2005年度参加的部分鞋展支出情况材料及其中文译文；10.中文网站有关“x及火箭狗图形”品牌产品的报道；11.x.com“域名注册查询结果及其中文摘要。
2009年7月27日，被告作出第x号裁定，认定引证商标一的注册损害了原告现有的在先著作权，裁定引证商标一予以撤销。在被告作出第x号裁定时，引证商标一已因此被撤销。
2009年3月19日，商标局作出《商标异议申请受理通知书》，通知原告其对引证商标二提出的异议申请已经受理。但在被告作出第x号裁定时，引证商标二仍然为有效的在先申请商标。
2010年5月4日，被告作出第x号决定。
庭审中，原告明确认可申请商标与引证商标二构成近似。
以上事实，有申请商标档案、引证商标一档案、引证商标二档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告向被告提交的证据材料、第x号裁定，商标异议申请受理通知书，第x号决定及发文交接清单以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：被告作出第x号决定时，引证商标二仍然为有效的在先申请商标，可以作为评判申请商标是否可以核准注册的依据。原告关于被告应等待引证商标二异议案审理结束后再作出申请商标复审案决定的主张并无法律依据。故原告的相关诉讼理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
将申请商标与引证商标二相比较，申请商标指定使用的游泳衣商品与引证商标二核定使用的商品不属于类似商品。申请商标指定使用在游泳衣商品上时，与引证商标二不构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的服装等商品与引证商标二核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品，而两商标的标识亦近似，故申请商标指定使用在服装等商品上时，易使相关公众对其与引证商标二所指示的商品来源产生混淆误认，申请商标指定使用在服装等商品上时，与引证商标二构成了使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告提交的证据不足以证明申请商标经过使用，在中国大陆地区已经可以与引证商标二相区分，不会引起相关公众的混淆误认，进而可以核准注册。被告的相关认定正确，本院予以支持。
综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。被告作出的第x号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号“关于第x号‘x及图’商标驳回复审决定。
案件受理费人民币一百元，由原告纽约运输有限公司负担（已交纳）
如不服本判决，原告纽约运输有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长侯占恒
代理审判员董伟
人民陪审员韩涛
二○一○年十一月十一日
书记员李某帆
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