重庆市高级人民法院
民事判决书
（2005）渝高法民终字第X号
上诉人（原审被告）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住（略）。
被上诉人（原审原告）罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，重庆德拉尔塑胶有限公司董事长，住（略）。
委托代理人陈压西，重庆千禧年律师事务所律师。
原审被告重庆大足龙水金塑制品厂，其他情况不详。
原审被告曾某某，其他情况不详。
上诉人刘某某因与被上诉人罗某某、原审被告重庆大足龙水金塑制品厂、原审被告曾某某侵犯专利权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院(2005)渝一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2005年8月19日受理本案后，依法组成合议庭，于2005年11月9日公开开庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定，原告罗某某于2003年10月15日向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为“新型抹子”的实用新型专利，国家知识产权局于2004年11月10日授权公告，专利号为：x.9。原告于2004年9月5日依法向国家知识产权局缴纳了该专利的年费。
原告的“新型抹子”实用新型专利权利要求书记载：1、一种新型抹子，包括手把及抹子板，其特征在于：在抹子板的下表面有促使待抹材料翻滚混合的凹坑。2、如权利要求1所述的新型抹子，其特征在于：所述的凹坑为方形或菱形、多边形、圆形、椭圆形、不规则形状。3、如权利要求1或2所述的新型抹子，其特征在于：所述的凹坑的较佳排列方式为行与行之间交错位均匀排列。4、如权利要求1或2所述的新型抹子，其特征在于：所述的凹坑的较佳形状为口部大于底部，侧壁形成一定的坡度。5、如权利要求1所述的新型抹子，其特征在于：所述新型抹子的较佳材料为塑料。6、如权利要求1所述的新型抹子，其特征在于：所述的凹坑的较佳深度为0.5-5mm。
2004年11月，原告发现被告刘某某生产的抹子与其享有实用新型专利权的“新型抹子”相同，且由被告曾某某销售，为获取证据，原告罗某某以重庆市德拉尔塑胶有限公司作为申请人，于2004年11月17日向重庆市璧山县公证处申请了证据保全公证。根据申请人的申请，重庆市璧山县公证处在重庆市大足龙水五金市场中底楼X排X号曾某某销售的门市购买了由重庆大足龙水金塑制品厂生产的抹子（俗称砂板）100个，曾某某出具发货单一张。璧山县公证处出具了（2004）渝璧证字第X号公证书。经公证方式取得的被告生产销售的抹子的结构特征为：抹子有手把及抹子板，在抹子板的下表面有促使待抹材料翻滚混合的凹坑，凹坑为不规则六边形，凹坑的排列方式为行与行之间交错错位均匀排列，凹坑的形状为口部大于底部，侧壁形成一定的坡度，抹子的材料为塑料，抹子凹坑的深度约为0.5-5mm。
庭审中，被告刘某某认可其生产、销售的抹子的技术特征落入原告实用新型专利“新型抹子”的权利要求保护范围，也认可被告曾某某销售的抹子是从自己的经营部进的货。
原审法院认为，原告罗某某拥有的实用新型专利“新型抹子”合法有效，依法应予保护。被告提交的证据不能证明原告的实用新型专利“新型抹子”的技术特征在申请日前是公知的。被告刘某某未经原告许可，生产、销售与原告实用新型专利“新型抹子”相同的产品，已构成对原告专利权的侵犯，应承担停止生产、销售侵权产品的民事责任。庭审中被告刘某某认可被告曾某某销售的抹子是从自己的经营部进的货，原告也没有提供证据证明被告曾某某明知销售的抹子是侵权产品仍然销售的相关证据，应认定被告曾某某销售的抹子产品来源合法，原告要求被告承担经济赔偿责任缺乏依据，其诉请不予支持。赔礼道歉主要是侵犯人身权利的一种责任承担方式，原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求缺乏事实依据，依法应予驳回。原告虽然没有提供因被告的侵权行为给其造成经济损失2万元的相关证据，结合本案事实，原告因维权产生了公证等费用，原审法院根据本案的侵权范围、影响程度和原告专利的类型等具体情况，酌情确定被告的赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十三条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、第一百三十条的规定，判决：一、被告刘某某立即停止生产、销售侵犯原告罗某某“新型抹子”实用新型专利权的产品。二、被告曾某某立即停止销售侵犯原告罗某某“新型抹子”实用新型专利权的产品。三、被告刘某某赔偿原告罗某某经济损失人民币8000元。四、驳回原告罗某某的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人刘某某不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判决；2、依法驳回被上诉人（原审原告）的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担；4、由被上诉人承担一、二审证人的误工费、车旅费。其主要理由是：1、根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条：“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。”而本案原告一直未出具检索报告，按规定原告就不具备起诉资格，而一中院就不应当受理该案件，更谈不上判决原告胜诉。《专利法实施细则》第五十六条规定：实用新型专利只有通过专利检索，由国务院专利行政部门作出有无新颖性、创造性的结论，才能认定专利符合不符合专利法第二十二条的规定。被上诉人的专利证书上就明确写明“本实用新型经过本局依照中华人民共和国专利法进行初步审查，决定授予专利权”。只有通过国务院专利行政部门的实用新型专利检索报告的结论，才能证明该专利有无新颖性、创造性，才是实质性审查。原告的专利未经国务院专利行政部门进行专利检索，其有无新颖性、创造性还处于一个不确定状态。专利法实施细则第五十五条、五十六条所规定的内容才能说是实质审查，但还不全面，还有个公共异议，就是专利法第四十五条：“自国务院专利行政部门公告授予专利之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”。2、原告在一审举证期内提交的权利要求和说明书等，是原告申请专利时自己打印的复印件，不是国家知识产权局的正式公告，不具有法律效力。而在开庭时原告拿出一份正式公告的复印件准备交给本人，同时交了一份给审判席，但本人拒收并明确指出已过了举证期限，本人拒绝质证，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第四十七条：本人可以拒绝质证，更不能作为认定案件事实的依据，而这居然还被认可了。法律规定应当提交的检索报告和专利年费交纳凭证原告方没能提供，判决书中只字不提。3、关于本人提交的主要证据和证人证言一审不予采信的理由明显有失公正。
上诉人刘某某在二审举证期限内向本院提交了三组证据：
第一组证据是专利号x.7，名称为全塑沙抹子的实用新型专利说明书，权利要求书，说明书及附图。
第二组证据是申请号为x.8，名称为多功能平板砂抹子的图片7张。
上诉人刘某某用上述证据证明早在1998年7月30日和1999年就有人申请了和被上诉人专利完全一样的实用新型专利和外观设计专利，被上诉人的专利无新颖性、创造性。
第三组证据是证人唐某某、黄某某出庭作证的费用清单，合计人民币550元。
上诉人刘某某称，上述费用其在一审中提起过反诉，但一审法院不受理，上述费用为证人出庭作证的合理费用。
被上诉人的代理人认为，第一、二组证据不属于新证据，拒绝质证。第三组证据与本案无关。
被上诉人未进行书面答辩，其代理人在庭审中认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
经二审公开开庭审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
另外，被上诉人罗某某在一审庭审时撤回了对原审被告重庆大足龙水金塑制品厂的起诉，一审法院当庭准予其撤回起诉，本院对此事实予以确认。
根据已经查明的事实、本案证据和相关法律规定，结合当事人争议的焦点，本院评判如下：
一、关于被上诉人罗某某在起诉时没有提交检索报告的问题。
上诉人刘某某认为被上诉人罗某某没有提交专利检索报告，其专利有无新颖性、创造性还处于不确定状态，一审法院不应当受理该案。本院认为，上诉人刘某某提出这样的理由，是对我国专利法和最高人民法院有关司法解释的理解不够透彻。根据专利法第四十条的规定，实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。最高人民法院在2001年11月13日向北京市高级人民法院作出的《关于对出具检索报告是否为提起实用新型专利侵权诉讼的条件的请示的答复》中指出，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第一款规定：“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。”该司法解释是根据《专利法》第五十七条第二款的规定作出的，主要针对在专利侵权诉讼中因被告提出宣告专利权无效导致中止诉讼问题而采取的措施。因此，检索报告，只是作为实用新型专利权有效性的初步证据，并非出具检索报告是原告提起实用新型专利侵权诉讼的条件。该司法解释所称“应当”，意在强调从严执行这项制度，以防过于宽松而使之失去意义。凡符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的案件，人民法院均应当立案受理。但对于原告坚持不出具检索报告，且被告在答辩期间内提出宣告该项实用新型专利权无效的请求，如无其他可以不中止诉讼的情形，人民法院应当中止诉讼。从上面的规定可知，罗某某的实用新型专利在授权公告之日起即具有法律效力，罗某某在起诉时没有提交检索报告，人民法院仍然应当受理，而且刘某某也没有在一审答辩期内提出宣告实用新型专利权无效的请求，因此，人民法院仍应当按照专利合法有效的原则对案件进行审理。
二、关于被上诉人罗某某超过一审举证期限举示专利公告的问题。
上诉人刘某某在二审中对罗某某超过一审举证期限提交专利公告提出异议。本院经过审查，罗某某在一审庭审中向法庭举示了专利证书、受理通知书、实用新型专利请求书、说明书摘要、摘要附图、权利要求书、说明书、说明书附图、年费发票、专利公告等证据。刘某某对上述证据进行质证时陈述，“……今天当庭提交的公报（告）已超过举证期限，之前提交的受理通知书不能证明权利保护范围”。但刘某某在后面又陈述，“对原告享有权利没有异议”，“是落入了原告专利的保护范围……”等。刘某某的上述陈述证明，其对罗某某的专利的有效性以及对专利的权利保护范围已经明确表示认可，而在二审当中又对专利权提出异议，显然无法得到支持。
三、关于上诉人刘某某在一审提交的主要证据的认定问题。
上诉人刘某某在一审时提交了瑞阳塑胶有限公司的产品销货单三张，记载的时间分别为：2001年8月12日、2001年9月12日、2002年3月28日，三张产品销货单的品名栏分别记载有优字板、白沙抹或优字板、鑫鑫沙抹或优字板、鑫鑫白沙抹字样。刘某某同时提交了标有“鑫鑫牌”和标有“优”字的抹子和托灰板实物各一件。本院认为，上诉人刘某某提交的产品销货清单上有明确的时间记载，而抹子和托灰板实物上却没有记载产品生产时间或者产品出厂时间，产品销货清单上记载的产品与刘某某提交的抹子和托灰板实物之间没有形成一一对应的关系，无法证明产品销货清单上所记载的产品就是刘某某提交的抹子和托灰板实物。
四、关于证人唐某某、黄某某的证言的认定问题。
证人唐某某的当庭证言以及其出具的书面证言，证明其在2003年4、5月份做过抹子，而且也陈述了一些抹子的技术特征。但是由于上诉人刘某某和证人唐某某都没有提供当时制作的抹子实物，无法与罗某某专利的技术特征进行对比，因此，本院难以确定证人唐某某制作的抹子的技术特征，对证人唐某某的证言不予采信。证人黄某某的证言证明大约在2002年开始接触到抹子，但是对抹子的技术特征不能作出准确的描述，并且也不能提供实物，与罗某某专利的技术特征进行对比，因此，本院对证人黄某某的证言也不予采信。
五、关于上诉人刘某某二审举示证据的认证问题。
上诉人刘某某提交的第一组证据，其专利的权利要求记载的技术特征是：1、全塑沙抹子，由主体、手柄和盖儿组成，其特征在于：主体上有许多规则的防滑阻力孔。2、根据权利要求1所述的全塑沙抹子，其特征在于主体的背面有规则的加强筋。3、根据权利要求1所述的全塑沙抹子，其特征在于手柄和盖儿通过自攻螺丝连接。将上述技术特征与罗某某专利权利要求的技术特征进行对比，前者有主体、手柄、盖儿，主体上有规则的孔，起到防滑和加大摩擦阻力的作用，而后者有手把、抹子板，抹子板下表面有既可以是规则的，也可以是不规则的的凹坑，凹坑口部大于底部，起到促使待抹材料翻滚混合的作用。由此可见，二者的技术特征和功能是明显不同的，并且该组证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”。因此，对刘某某提交的第一组证据不予采纳。
上诉人刘某某提交的第二组证据，该组证据只有图片，专利申请号和专利名称均是手写的，而且没有具体的权利人、权利要求、说明书，无法确定该技术是否存在，是否被授予专利权以及其权利的保护范围，并且该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”。因此，对刘某某提交的第二组证据不予采纳。
上诉人刘某某提交的第三组证据是证人唐某某、黄某某出庭作证的费用清单。由于一审法院曾某话告知刘某某不构成反诉，可另案起诉，刘某某表示认可。因此，对于刘某某在二审中再次提出相关的证据不予采纳。
综上，一审判决认定事实和适用法律正确，判决结果适当，审判程序合法，应依法予以维持。上诉人刘某某提出的上诉理由均不能成立，其二审诉讼请求不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1000元，其他诉讼费500元，合计1500元，由上诉人刘某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张勤
代理审判员李佳
代理审判员黑小兵
二○○五年十一月十七日
书记员徐静
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