重庆市高级人民法院
民事判决书
（2006）渝高法民终字第X号
上诉人（原审被告）重庆三荣实业发展有限责任公司，住所地重庆市南岸区X路X号。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人李德年，重庆必扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州金鹏实业有限公司，住所地广东省广州市白云区X路棠溪藕塘X号。
法定代表人张某甲，总经理。
委托代理人王梦来，重庆依斯特律师事务所律师。
委托代理人文仕勇，重庆依斯特律师事务所律师。
原审被告重庆国窖房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区X路柳背桥。
法定代表人张某乙，总经理。
委托代理人何某某，该公司副总经理。
上诉人重庆三荣实业发展有限责任公司与被上诉人广州金鹏实业有限公司、原审被告重庆国窖房地产开发有限公司侵犯专利权纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2006年1月5日作出一审判决。宣判后，重庆三荣实业发展有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院于2006年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2006年11月8日公开开庭进行了审理，重庆三荣实业发展有限责任公司委托代理人李德年，广州金鹏实业有限公司委托代理人文仕勇，重庆国窖房地产开发有限公司委托代理人何某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人重庆三荣实业发展有限责任公司（以下简称三荣公司）上诉称，上诉人没有法定义务证明涉案产品以外的其他龙骨产品的来源。原判认定上诉人举示的证据不能证明“上人卡式龙骨”与涉案产品包装盒上的“高效快接轻钢龙骨”为同一产品，这种认定是错误的，前者是后者的俗称，这是众所周知的事实，上诉人无需举证。上诉人在一审中已经证明了被控侵权产品的合法来源，没有义务证明其他产品的合法来源。如果原审法院要对举证责任进行分配，应当在举证通知书上注明。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人广州金鹏实业有限公司（以下简称金鹏公司）辩称，“上人卡式龙骨”与“高效快接轻钢龙骨”缺乏证据证明是同一产品，不属于众所周知的事实，上诉人有义务证明。被上诉人举证证明上诉人的工地在使用侵权产品，上诉人需证明其使用的所有产品的合法来源，然后由法庭来认定，而上诉人只举出一部分产品，一审判决对举证责任的分配是恰当的，二审应予维持。
原审被告重庆国窖房地产开发有限公司（以下简称国窖公司）同意上诉人的上诉意见，并认为其只是侵权产品的使用者，不应承担赔偿责任。
一审法院认为，金鹏公司拥有的“多功能槽型龙骨”实用新型专利合法有效，依法应予保护。三荣公司和国窖公司在“国窖明城”项目商场装饰工程中使用的龙骨产品除其槽扣的弯曲度数略小于金鹏公司专利外，其余结构相同，这种差异仅仅是结构上的简单变化，在结构关系和工艺上与金鹏公司的实用新型专利没有本质区别，本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，即用与专利权利要求中的必要技术特征基本相同的手段，实现了基本相同的效果，符合我国专利法规定的等同特征的条件，因而落入了原告专利的保护范围。关于二被告是否明知其使用的是侵权产品的问题，金鹏公司声称其在起诉前曾明确告知二被告其使用的涉案产品是侵权产品，但二被告仍坚持使用，故二被告对其使用的产品构成侵权是明知的。而二被告对此予以否认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告对其主张的二被告明知涉案产品侵权的事实有责任提供证据予以证明，否则将承担不利后果。从本案查明的情况看，原告并未就该方面的事实进行举证，二被告是否明知无从判断。基于此，根据证据规则确认二被告对其侵权事实并不知情。关于二被告能否证明其产品的合法来源的问题，三荣公司为证明涉案产品的合法来源，提供了产品检验报告、调拨单、收据等证据予以证明。国窖公司尽管未就该主张举证，但其认可三荣公司的前述证据。而金鹏公司认为前述证据不能证明二被告使用的涉案产品具有合法来源。从查明的情况看：首先调拨单显示，三荣公司从重庆市沙坪坝区装饰材料销售部购进的产品名称为“上人卡式龙骨”，而检验报告和现场涉案产品包装盒上标明的产品名称为“高效快接轻钢龙骨”，现有证据不能证明二者为同一产品；其次，“国窖明城”项目商场面积有一万多平方米，仅通道轻钢龙骨石膏板造型天棚的工程量就有3449平方米，其所需轻钢龙骨面积远大于290平方米，此时，二被告如欲主张其使用的是涉案产品以外的其他种类的龙骨产品，就必须举证予以证明，但二被告并未就此举证，并以与本案无关为由拒绝陈某所用其他龙骨产品的种类和数量。据此，根据证据规则认定二被告不能证明其使用的涉案产品具有合法来源，其使用的涉案产品数量也不止290平方米。关于责任承担的问题，二被告以生产经营为目的所使用的涉案产品与原告“多功能槽型龙骨”实用新型专利构成等同，因而落入了该专利的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，二被告的行为已构成侵权，依法应当承担停止侵权的责任，原告要求二被告立即停止使用侵犯其专利的产品的诉讼请求理由成立，应当予以支持。尽管原告未能证明二被告明知其所使用的产品侵权，但二被告也未能证明其所使用的产品的合法来源，根据《中华人民共和国专利法》第五十七条第一款、第六十三条第二款之规定，二被告还应承担赔偿原告经济损失的责任。尽管国窖公司以其与三荣公司之间存在包工包料的施工协议为由，认为其不应承担侵权责任，但是国窖公司是“国窖明城”项目的业主和使用涉案产品的实际受益人，其与施工方即三荣公司之间的协议不能对抗非协议方的金鹏公司，故国窖公司的该项抗辩理由不能成立。原告要求二被告赔偿经济损失的诉讼请求理由成立，但其要求赔偿10万元明显过高。鉴于本案的原告损失和二被告获利均无法查明，依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，综合本案的专利类别（实用新型）、使用范围及工程规模等因素，酌情主张x元（包括原告为制止二被告侵权所支出的合理费用）。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十三条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，作出如下判决：一、国窖公司、三荣公司立即停止使用侵犯金鹏公司“多功能槽型龙骨”实用新型专利权的产品；二、国窖公司、三荣公司赔偿金鹏公司的经济损失x元（包括原告为制止二被告侵权所支出的合理费用）。案件受理费3510元，其他诉讼费500元，合计4010元由国窖公司、三荣公司负担。
经审理查明，1997年5月7日，金鹏公司向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“多功能槽型龙骨”的实用新型专利，并于1998年5月27日获得授权公告，专利号为x.1。金鹏公司于2005年6月14日向国家知识产权局缴纳了专利年费。根据该专利的权利要求书，其专利保护范围为：1.多功能槽型龙骨，其特征在于所述的槽型龙骨中有含扣槽的主龙骨，含与主龙骨上的扣槽配合的槽扣的副龙骨，副龙骨通过其上的槽扣与主龙骨上的扣槽扣合而使主、副龙骨扣接；2.如权利要求1所述的多功能槽型龙骨，其特征在于所述的扣槽的形状为燕尾状；3.如权利要求1所述的多功能槽型龙骨，其特征在于所述的主龙骨和副龙骨两底面相顺呈“十”字扣接；4.如权利要求1所述的多功能槽型龙骨，其特征在于所述的主龙骨和副龙骨两底面在同一平面上。2006年3月2日，金鹏公司委托代理人文仕勇在重庆市公证处公证人员的陪同下到位于重庆市九龙坡区的“国窖明城”工地，对施工现场及现场中使用的部分龙骨进行了拍照，并从现场所使用过的龙骨的边角余料中提取了样品进行封存。该样品系多功能槽型龙骨，其槽型龙骨中有含扣槽的主龙骨，含与主龙骨上的扣槽配合的槽扣的副龙骨，副龙骨通过其上的槽扣与主龙骨上的扣槽扣合而使主、副龙骨扣接，扣槽的形状为燕尾状，主龙骨和副龙骨两底面相顺呈“十”字扣接。原、被告在一审庭审中均认为该产品除其槽扣的弯曲度数略小于原告专利外，其余结构相同。重庆市公证处拍摄的照片显示，施工现场的龙骨产品的外包装盒上标明的产品名称为高效快接轻钢龙骨，制造商为廊坊市文安永升新型建材厂。
以上事实，双方均无异议，本院予以确认。
上诉人三荣公司认为一审法院举证责任分配不当，在二审中举示了河北省产品质量监督检验院作出的冀检（轻）字（2005）第x号检验报告、文安县产品质量监督检验所冀文质监检字x号检验合格证书以证明其在“国窖明城”项目中所使用的龙骨是合格产品；还举示了2006年3月25日的工矿产品订货合同、领（借）款申请单、重庆华宇装饰建材经营部的送货单、销货清单等证据以证明其使用的龙骨产品的合法来源。被上诉人金鹏公司质证认为对检验报告和检验合格证书的真实性没有异议，但是产品合格与产品是否侵权无关。对订货合同的真实性表示怀疑，因为本应在一审举示，却在二审才向法院提交，且是与个体经营户签订。领（借）款申请单、重庆华宇装饰建材经营部的送货单、销货清单等证据不规范，个人签字就可以领款，送货单的抬头是“重庆华宇装饰建材经营部”，与订货合同上的“重庆市沙坪坝区川渝五金经营部”不符，上述证据不能证明产品的合法来源。三荣公司对此的解释是一审中根据不告不理的原则，只针对公证书指向的产品进行了举证，一审认定对全部产品均应提供合法来源，才在二审中举示了公证书以外的产品的合法来源的证据。法律并不禁止与个体经营户之间的交易行为，杨勇是发货人，结帐由其本人签字是正常的，个体经营户使用单据不规范与三荣公司无关。没有开具发票是因为发生纠纷后尚未结清货款。
本院认为，当事人各方对“国窖明城”项目使用的龙骨系侵犯金鹏公司专利权的产品的事实没有异议，上诉争议的焦点是三荣公司是否提供了侵权产品的合法来源，是否应当承担赔偿责任。三荣公司在一审中举示了河北省文安县产品质量监督检验所文检（轻）2005第X号检验报告，重庆市沙坪坝区长城装饰材料销售部的调拨单和收据，一审法院认为现有证据不能证明“上人卡式龙骨”与“高效快接轻钢龙骨”为同一产品，且“国窖明城”项目所使用的龙骨数量远大于三荣公司已提供来源的龙骨数量，而认定三荣公司不能提供全部涉案产品的合法来源。二审中三荣公司举示了检验报告、检验合格证书、订货合同、领（借）款申请单、送货单、销货清单等证据，拟证明工程中使用的其他龙骨的合法来源。本院认为，“上人”、“卡式”、“高效”、“快接”、“轻钢”都是对“龙骨”的描述性词语，不构成产品名称的一部分，涉案产品名称的核心词语仍是“龙骨”，一审认定现有证据不能证明“上人卡式龙骨”与“高效快接轻钢龙骨”为同一产品，理由不充分，应当认定三荣公司在一审中提供了290平方米涉案龙骨的合法来源。二审中三荣公司又提供了1160平方米其他龙骨的检验报告、销货清单等证据，因三荣公司是侵权产品的使用者，对产品合法来源的审查义务不宜过重，只要是以合理价格从合法渠道购买合格产品即可，可以认定三荣公司对该1160平方米龙骨提供了合法来源。但是三荣公司提供的《建筑装饰工程施工合同》的附件《承揽工程项目工程量一览表（室内）》中明确约定通道轻钢龙骨石膏板造型天棚就有3449平方米，三荣公司在一、二审中提供了合法来源的龙骨数量只有1450平方米，远未达到合同约定的数量。原告金鹏公司只需证明被告三荣公司在“国窖明城”项目工程中使用了侵犯专利权的产品，构成侵权，无法也无需证明三荣公司使用的龙骨全部构成侵权；三荣公司应当证明其所使用的全部龙骨产品的合法来源，三荣公司对其使用产品的合法来源有举证能力而没有举示相应的证据就应承担相应的证明责任。一审判决关于被告不能证明其使用的涉案产品具有合法来源的认定不够准确，应当认定三荣公司只证明了部分产品的合法来源，不能证明其使用的全部龙骨产品的合法来源。《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”，三荣公司不能证明涉案产品的全部合法来源，不能免除侵权赔偿责任。金鹏公司关于被告立即停止侵权并承担赔偿责任的诉讼请求，应予支持，但是结合本案的实际情况，三荣公司只是使用侵权产品，且已经证明了部分产品的合法来源，金鹏公司主张10万元赔偿金明显过高，一审判决酌情主张x元，并无不当，应予维持。国窖公司在一、二审均认为其与三荣公司之间是工程承包关系，其只是涉案产品的使用者，不应承担赔偿责任，一审判决认定国窖公司是“国窖明城”项目的业主和使用涉案产品的实际受益人，其与三荣公司之间的协议不能对抗非协议方的原告，故国窖公司的辩解理由不能成立，国窖公司未对一审判决提出上诉，本院对此也不予审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3510元，由重庆三荣实业发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张勤
代理审判员李佳
代理审判员李剑
二○○七年一月四日
书记员付莎
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