江苏省高级人民法院
民事判决书
(2003)苏民三终字第X号
上诉人(原审原告)钱某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人范玉梅，江苏苏州方本律师事务所律师。
委托代理人孙小青，江苏苏州方本律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)江苏快达农化股份有限公司，住所地江苏省如东县X镇X路X号。
法定代表人施某，董事长。
委托代理人程化铭，南京知识律师事务所律师。
钱某因与江苏快达农化股份有限公司(以下简称快达公司)专利侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2002)宁知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年10月20日立案受理，并依法组成合议庭，于2003年12月15日、2005年8月2日公开开庭审理了本案。钱某及委托代理人范玉梅、孙小青，快达公司委托代理人程化铭到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因需要对被控侵权产品的组份及配比进行检测鉴定而中止审理。本案现已审理终结。
本案一审争议焦点是：被控侵权产品与涉案专利技术是否属于相同或近似的技术领域；快达公司是否享有先用权；专利技术与公知(自由)技术的关系；对于专利权保护范围的确定以及被控侵权产品的技术特征与涉案专利技术方案是否相同或等同。
一审法院查明：
1999年7月12日，钱某向国家知识产权局申请一项除草剂发明专利，于2000年2月2日公开，2002年1月30日授权公告，专利号为（略）。X，专利权人钱某。该专利的独立权利要求为：“一种除草剂，其各组份混合时的配比为异丙隆1－95%，苄磺隆0。1－20%，885为1－20%，净洗剂1－10%，分散剂1－10%，其余为填料。”
2000年4月29日，江苏省人民政府颁发苏政复[2000]X号《省政府关于同意设立江苏快达农化股份有限公司的批复》，同意如东农药厂整体改制为快达公司。在专利申请日前，如东农药厂自1998年就开始研制异丙隆与苄嘧磺隆(苄磺隆)混配用于田间除草。1998年12月，如东农药厂与湖南省植物保护研究所共同出具了《异丙隆与苄嘧磺隆混用室内毒力测定报告》，认为“在研制异丙隆与苄嘧磺隆的复配制剂时，建议异丙隆∶苄嘧磺隆在8。75－17。5∶1之间选择”。1999年5月，湖南省植物保护研究所出具了《农药田间药效试验报告》，报告名称为“50%异丙·苄WP(异丙隆＋苄嘧磺隆)防除小麦田杂草试验报告”，试验委托单位为如东农药厂，试验目的为“评价江苏如东农药厂提供的50%异丙·苄WP(异丙隆＋苄嘧磺隆)防除小麦田杂草的效果及其对小麦的安全性”。1999年6月20日，江苏省农药检定所出具了《50%异丙隆·苄嘧磺隆WP防除麦田杂草试验报告》，试验的供试药剂有如东农药厂生产的50%异丙·苄可湿性粉剂(异丙隆加苄嘧磺隆)。
在钱某专利公开日后授权公告日前，2000年3月28日，如东农药厂发布了代号为Q/（略）（略）－2000的“50%异丙·苄隆可湿性粉剂”企业标准，于2000年4月15日实施。该标准“适用于由符合标准的异丙隆、苄嘧磺隆原药、添加适宜的助剂和填料，加工成的50%异丙·苄隆可湿性粉剂”，要求50%异丙·苄隆可湿性粉剂应符合相关控制项目指标，即异丙隆含量为47。0＋2。0－1。0%，苄嘧磺隆含量为3。0＋0。5－0。2%。该标准未对助剂和填料的具体成份作出规定。后如东农药厂改制为快达公司，2001年4月快达公司对前述的企业标准进行修订，于2001年4月14日发布，次日实施，代号为Q（略）（略）－2001。该标准与前一标准相比，企业名称改为快达公司，标准名称由“50%异丙·苄隆可湿性粉剂”改为“50%苄·异丙可湿性粉剂”，其余内容未作修改。2000年10月1日，快达公司取得“50%苄·异丙可湿性粉剂(麦草星)”(以下简称麦草星)的农药生产批准证书；2001年11月13日快达公司取得麦草星的农药临时登记证。
2001年11月14日，钱某购买到快达公司生产的麦草星除草剂两袋，单价为4。5元。遂于2002年2月向法院起诉。
另查明，（略）。0专利于1998年1月23日申请，同年8月5日公开。公开文件公开了一种由苄嘧磺隆和甲黄隆为主料，经与异丙隆按常规方法配伍组成的苄嘧磺隆复配除草剂。（略）。X专利于1997年11月12日申请，1998年5月13日公开。公开文件公开了一种含有水杨酸双嘧啶以及甲黄隆、绿黄隆、苯黄隆或异丙隆中的任意一种或多种组分的除草剂。（略）。8专利由通州市植物医院和通州正大农药厂于1998年11月5日共同申请，公开日为2000年5月17日，于2001年11月14日被视为撤回。
快达公司曾将上述三份专利申请文件作为对比文件申请宣告涉案专利权无效，专利复审委员会于2003年3月作出维持涉案专利权有效的决定。决定中认为，（略）。X号发明专利申请公开说明书与涉案专利权利要求1的技术方案对比，有效成分相同，配比部分重叠，助剂、填料的总量数值有所重叠，但权利要求1具体限定了净洗剂、分散剂的用量和起润滑作用的成分885及其用量，而这些特征在（略）。X号发明专利方案中均未加限定，并且二者的效果也不完全相同。
另，钱某不愿意就快达公司生产的麦草星除草剂进行鉴定以确定其助剂的具体组成；快达公司则称其助剂及填料是拉开粉，与专利所保护的助剂及填料不同。故应认为快达公司生产的麦草星除草剂的有效组份异丙隆含量为47。0＋2。0－1。0%，苄嘧磺隆含量为3。0＋0。5－0。2%，助剂为拉开粉。
一审法院认为：
1。对于产品专利，一般不考虑技术领域问题，只要被控侵权产品的技术特征落入了专利权的保护范围，就应当认定为构成侵权。本案中，用于麦田除草与稻田除草的农药在技术上确实存在一定的区别，二者并不是可以随意换用的。但将一种针对某种作物的农药使用到另一种作物上，则是农药领域普通技术人员不需花费创造性劳动就能够想到的。并且在快达公司向专利复审委员会请求宣告钱某专利权无效时，也使用了用于麦田除草的有关对比文献，专利复审委员会也将其与专利技术进行了对比，因此，可以认定快达公司事实上承认了麦田除草与稻田除草属于相同的技术领域。
2。如东农药厂(快达公司前身)在专利申请日之前确实试制了“50%异丙·苄WP(异丙隆＋苄嘧磺隆)”以供试验，也揭示了异丙隆与苄嘧磺隆混配的具体比例，但并未揭示所用的助剂和填料，所以不能说快达公司已经制造了与专利产品相同的产品。根据快达公司提供的证据，不能证明其完成了生产工艺、相关设备的准备，而且快达公司对于“50%异丙·苄WP(异丙隆＋苄嘧磺隆)”处于试制阶段，各项技术指标尚未定型，有关技术标准也未确定，更没有取得国家有关行政主管部门的登记许可，领取相关证照，因此也不能认为快达公司为制造相同的产品作好了必要的准备。因此，不应认为快达公司对涉案专利享有先用权。
3。就快达公司为支持公知技术而提供的三份对比文献来看，（略）。0和（略）。X两项专利并没有揭示出钱某专利的技术方案，因此不能认为是该两项专利的存在使得涉案专利技术成为公知技术。（略）。8专利的申请日在本案专利申请日之前，但该专利的公开日却在本案专利申请日之后，所以也不构成涉案的公知技术。故对快达公司据此提出的公知技术抗辩不予支持。
4。钱某虽然声称涉案专利权中“885为1－20%，净洗剂1－10%，分散剂1－10%，其余为填料”为非必要技术特征，但未提供相应的证据证明；且在涉案专利说明书中，钱某对该组技术特征作了说明，“885……用以增加润滑作用，净洗剂的作用是提高除草剂的润湿和悬浮率，分散剂可以使各种组份得以充分混合”。钱某既然将助剂的选择列入权利要求中，就应当认为这些技术特征是为了实现其发明目的所必需的，不应认定为非必要技术特征。但快达公司产品中并没有与专利权所要求保护的“885为1－20%，净洗剂1－10%，分散剂1－10%”等对应的技术特征，故被控侵权产品的技术特征不能从字面上全面覆盖专利独立权利要求中的全部必要技术特征。
5。本案中不应适用等同原则。如果适用的话，则快达公司产品中与钱某专利可能相等同的技术特征只是助剂(拉开粉)与“885为1－20%，净洗剂1－10%，分散剂1－10%”等技术特征之间等同。但将被控侵权产品的技术特征与已经成为自由使用的（略）。8专利该技术方案对比，可以发现被控侵权产品的技术特征与该专利所披露的一个技术方案的特征是相同的，相比之下，被控侵权产品的技术方案与专利技术方案的差别反而更大一些。在此情况下如果适用等同原则，势必产生钱某专利技术方案与先于钱某申请并且已经失效的（略）。8专利技术方案等同的局面，在逻辑上是不合理的，在法律上也是难以成立的。综上，被控侵权产品的技术特征与专利技术特征既不相同也不等同。
6。由于快达公司生产的麦草星产品的技术特征与钱某专利技术特征既不相同也不等同，快达公司并没有使用钱某的专利技术，因此也不应向钱某支付临时保护期的费用。
据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十三条、第五十六条第一款的规定，判决：驳回钱某的诉讼请求。案件诉讼费9260元，保全费2770元，由钱某负担。
钱某不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1。一审法院未对被控侵权产品的成份进行分析、鉴定，而在此基础上作出的判决缺乏事实和科学依据。2。由于一审法院跳过至关重要的对被控侵权产品分析这一步骤，其在是否适用等同原则上前提错误，推理错误，并得出错误的认定。在二审庭审中，钱某进一步明确，即使被控侵权产品中不含885，也采用了与885功能、作用相同的物质进行了等同替代。3。一审法院对部分证据的认定错误。故请求：1。二审法院改判，判令快达公司立即停止侵权产品的生产、销售等行为，在全国性报纸上公开赔礼道歉；2。判令快达公司赔偿经济损失45万元，并支付本案诉讼费和其它必要费用。
快达公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，故请求驳回钱某的上诉。
本案二审争议焦点是：被控侵权产品是否落入专利权保护范围。
钱某二审提供的证据为：
1．钱某单方送检的南京大学现代分析中心出具的检测报告。以证明被控侵权产品落入专利权保护范围。快达公司对该证据的真实性无异议，但认为不能证明送检的产品是快达公司生产的产品。
2．专利技术授权使用书及技术转让费发票。以证明要求赔偿的依据是参照专利许可费。快达公司对前一份证据的真实性无异议，对后一份证据的真实性有异议，认为是为诉讼制作。
3．2003年2月2日金胜物流配送合同运单一份、被控侵权产品实物一箱、标有快达公司及日期为2002年11月17日的50%苄·异丙可湿性粉剂合格证一份、摄有被控侵权产品外包装的照片一张。以证明在钱某起诉后，快达公司仍未停止生产、销售被控侵权产品。快达公司对该组证据的真实性均不认可。
本院对上述证据的认证意见：证据1检测报告系钱某单方送检，无法确认送检产品是快达公司所生产，故该份证据不具有证明力，本院不予采信。证据2专利技术授权使用书和技术转让费发票，快达公司虽对发票真实性有异议，怀疑系为诉讼制作，但其并未提供相应证据，故本院确认该组证据的真实性。证据3中的配送合同运单只载明货物名称为农药，不能证明就是其向法院提交的被控侵权产品实物，而合格证从何处取得也无相应证据佐证，照片同样不能反映被控侵权物的生产时间，故该组证据不能形成有效的证据链，无法证明快达公司在钱某起诉后仍然在生产、销售被控侵权产品。
二审期间，应钱某的申请，本院委托江苏省技术市场技术鉴定服务中心和中国上海测试中心农药行业测试点(以下简称上海测试点)对被控侵权产品的组份及配比进行检测鉴定。根据检测的实际情况，钱某将被控侵权产品的组份确定为异丙隆、苄磺隆、885(钱某确认其又名壬某聚氧乙烯醚，在购买检测标样时固定为10个克分子当量的壬基酚聚氧乙烯醚)、分散剂固定为NNO、净洗剂固定为LS、填料固定为高岭土或硅藻土。
双方当事人对上海测试点的检验报告均无异议，本院对此报告予以确认。快达公司对江苏省技术市场技术鉴定服务中心出具的北京化工大学分析测试中心的分析结果报告(以下简称分析报告)没有异议；钱某对该报告中“麦草星中不含有壬基酚聚氯(系笔误，应为氧)乙烯醚(10)非离子表面活性剂”这一结果有异议，认为在购买检测所用的885(壬基酚聚氧乙烯醚)标样时，实际购买的是OP，而OP是烷基酚聚氧乙烯醚，与壬基酚聚氧乙烯醚不是一个化学成份，故检测分析结果中这一结果错误。本院认为，根据本院司法鉴定处购买检测所用助剂样品记录，明确购买的标样是壬基酚聚氧乙烯醚(10)—885，对此钱某未提出异议并签字予以确认。现其认为购买的标样是OP，但并未提供任何证据，且烷基酚聚氧乙烯醚(OP)是壬基酚聚氧乙烯醚的上位概念，不存在两者属于不同化学成份的问题，故钱某的异议无事实依据，本院不予支持，对分析报告本院予以采信。
除钱某对一审法院查明的快达公司有关麦草星除草剂的研制过程及对被控侵权产品组份确认的事实有异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。针对有异议的事实，本院经审理查明：
1．快达公司为证明麦草星除草剂的研制过程，提交了各类测定报告、试验报告及企业标准、农药临时登记证、农药生产批准证书等证据，虽然钱某怀疑该组证据有事后补充或重新制作、修改的可能性，但对此并未提供相关证据，该组证据应当予以采信，故本院对一审法院依该组证据认定快达公司对麦草星除草剂研制过程的这一事实，亦予以确认。
2．被控侵权产品中含有苄磺隆为2。76%、异丙隆为46%、高岭土约为41。8%、净洗剂LS约为2。7%、分散剂NNO约4。5%、不含有壬基酚聚氧乙烯醚(10)。该事实有分析报告为证。
本院认为：
根据检测结果，被控侵权产品不含有壬基酚聚氧乙烯醚，且钱某已明确885又名壬某聚氧乙烯醚，并固定为10个克分子当量，故应当认定钱某没有证据证明被控侵权产品中含有885。由于被控侵权产品缺少涉案专利中“885为1－20%”这一必要技术特征，故被控侵权产品的技术特征未覆盖专利权利要求中记载的全部必要技术特征，未落入专利权的保护范围，快达公司不构成对钱某专利的侵犯。至于钱某认为被控侵权产品中即使不含885，仍可以用与885起相同功能、作用的其他物质予以等同替代，但其不仅不能明确被控侵权产品究竟用何种物质替换了885，而且对此亦未提供相应证据，故对其关于等同替换的主张本院不予采纳。鉴于快达公司不构成专利侵权，本院对快达公司是否存在继续侵权及如何承担赔偿责任不再理涉。
综上，钱某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9260元、检测鉴定费（略）元，由钱某负担。
本判决为终审判决。
审判长汤小夫
代理审判员袁滔
代理审判员汤茂仁
二○○五年九月六日
书记员曹美娟
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