原告彭某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人陈增元，湖南真诚（略）事务所（略）。
被告祁东县中医医院，所在地祁东县X镇X路X号。
法定代表人黄某乙，院长。
委托代理人何某，男，X年X月X日出生。
委托代理人申雅生，湖南恒诚（略）事务所（略）。
原告彭某某为与被告祁东县中医医院医疗事故损害赔偿纠纷一案，于2010年7月13日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年10月13日公开开庭进行了审理，原告彭某某及其委托代理人陈增元、被告祁东县中医医院委托代理人何某、申雅生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2006年8月22日，原告在深圳因交通事故造成右下肢右胫腓骨下段粉碎性骨折。同月24日，原告回祁东治疗，同月28日在被告处住院治疗，并于9月1日在该院行右胫腓骨骨折加带锁髓内针内固定术。因手术时原告右小腿水泡还没有完全消退、结痂、右小腿还有明显肿胀，手术部位还存在创面，致使手术后出现术后伤口感染，此后，原告在中南大学湘雅医院、祁东县人民医院、中医院等处治疗。2007年5月21日，原告经衡阳市医学会鉴定：“本病例已构成医疗事故，医方应承担次要责任，医疗事故等级须待外固定支架取出并增加法医专家再次讨论后确认”。尔后原告仍在中南大学湘雅二医院、河南洛阳正骨医院、祁东县中医院等处继续治疗。2010年3月26日，原告经法医检验鉴定为八级伤残。综上，原告为治疗该医疗事故所导致的右胫骨慢性骨髓炎而共计住院694天。为此，原告请求判令被告赔偿原告鉴定费2,700元、医疗费76,282.18元、误工费87,454.08元、护理费39,953.58元、交通费3,427.5元、住院伙食补助费20,820元、营养费3,000元、住宿费400元、残疾辅助器具费200元、残疾赔偿金30,168.62元（15,084.31元×20年×10%）、精神损害赔偿金50,000元，合计314,405.96元。
原告为支持自己的诉讼主张，向法庭提交如下证据：
1、原告的身份证、户口本，证明原告的主体资格及城镇户口。
2、衡阳市医学会衡医鉴2007-X号《医疗事故技术鉴定书》，证明：①被告的手术对造成原告术后伤口感染并发慢性骨髓炎存在一定因果关系；②本病例已构成医疗事故，医方承担次要责任；③继续进行骨科治疗。
3、衡阳市洪城司法鉴定所出具的[2010]法鉴定第X号《司法鉴定意见书》，证明原告的伤残程度为八级。
4、原告分别在祁东县中医院、祁东县人民医院、湘雅医院、南华大学附一医院、河南洛阳正骨医院、深圳宝安区人民医院的医疗费单据，证明原告自负医疗费76,282.18元，并住院治疗694天的事实。
5、原告在深圳市宝安区人民医院的病历资料。
6、原告在祁东县中医医院的病历资料。
7、原告在祁东县人民医院的病历资料。
8、原告在中南大学湘雅医院的病历资料。
9、原告在湘雅二医院的病历资料。
证据5-9，证明了原告的治疗过程、治疗时间达四年。
10、衡阳市洪城司法鉴定所鉴定费发票，证明原告评残鉴定费500元的事实。
11、原告治病的交通费凭证，证明原告花交通费3,427.5元的事实。
12、住院费收据二份，证明原告为治病花住宿费400元的事实。
13、原告委托代理人陈增元调查证人刘三芳（原告之母）的调查笔录，证明刘三芳和原告以借支的名义在祁东县中医院借支52,860元，其中有30,500元用于支付原告在湘雅二医院住院治疗费，有15,000元用于河南洛阳正骨医院医疗费，原告自己持有其中的6,329.02元票据，余下的票据已交回被告入账列支。
14、医疗事故鉴定费2,200元的发票，证明2007年医疗事故鉴定费是原告支付的。
15、原告于2008年1月3日至2008年2月22日在湘雅二医院治疗期间的《住院病人费用清单》，证明原告在该医院实际发生的医疗费为41,614.51元，该医疗费用不是原告支出的，故没有列入原告的诉讼请求。
被告辩称，被告在本案中只承担次要责任，这有衡阳市医学会二次医疗事故技术鉴定为证；原告提出的赔偿数额过高，不能得到全部支持，原告因原发病所花医疗费用不应由被告承担；被告已为原告垫付了89,848.31元，并借给原告现金54,800元，应从赔偿数额中扣除；原、被告已达成了和解协议，该协议有效，此案已结案，原告不应就赔偿问题再起诉。
被告为支持自己的答辩主张，向法庭提出如下证据：
1、病历记录，证明原告在被告处住院的一些情况及用药情况。
2、领条15张，证明原告一方在被告处领取现金54,800元到外地看病的事实。
3、证明及用药清单，证明原告于2006年11月15日至2010年1月14日在被告处治疗的医疗费为89,848.31元，原告没有付款，也没有结算的事实。
4、衡阳市医学会二次医疗事故技术鉴定书，证明被告在本案例事故中承担次要责任，原告构成十级伤残的事实。
5、协议书一份，证明原、被告间已于2006年10月17日达成了和解协议，被告已一次性赔偿原告5,000元而结案。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15的真实性没有异议，原告对被告提供的证据1、2、4的真实性没有异议，对上述双方无异议的证据本院予以确认。被告对原告的证据3、4有异议，认为证据3是医疗事故纠纷，衡阳市洪城司法鉴定所无权对医疗事故纠纷进行鉴定；证据4是原告的医疗费开支凭证，只要是原告的姓名，在治疗期间的正式税务发票，被告都认可，但原告在被告处治疗原发病所花费治疗费不应列入本案的赔偿范围。本院认为，被告的异议符合事实和法律规定，本院予以采纳。原告对被告的证据3、5有异议，认为证据3是被告自己出具的证据，不具有证明力；证据5虽是医患双方达成的赔偿协议，但双方在协议签订后并没有按协议履行，对协议内容作了变更，该协议实际上已失效。本院认为，证据3虽是被告自己出具的，但这些证据是原告在被告处就医时的用药和诊疗费用电脑打印清单，且原告自认在被告处住院治疗，没有付款，与客观事实相符，对证据3的真实性本院予以采信；证据5是医患双方在发生医疗事故后就赔偿问题达成的协议，对协议的真实性双方没有异议，本院予以确认。
经审理查明，2006年8月22日，原告彭某某在深圳因交通事故致伤右下肢，经深圳市宝安区人民医院检查为右胫腓骨下段粉碎性骨折，同月24日，原告从该院出院。同年8月28日原告入住被告的住院部，入院时检查见右下腿明显肿胀，远端皮肤青紫，有少许散在水泡，入院诊断：右胫腓骨粉碎性骨折。2006年9月1日，被告为原告实施右胫腓骨骨折加带锁髓内针内固定术。9月10日，原告伤口出现渗血，换药时见切口处有一长约1厘米裂口，予以换药，引流等对症处理。9月21日细菌培养加药敏试验结果为：阴沟肠杆菌。10月7日，被告邀请上级医院会诊，10月9日被告转入中南大学湘雅二医院治疗，入院诊断为：右胫腓骨骨折术后感染。10月12日，在该院行右胫腓骨折内固定髓内钉取出加外固定支架固定术。2006年10月17日原、被告就此次事故达成赔偿协议，被告一次性补偿原告5,000元。同年10月28日原告出院，转入祁东县人民医院继续治疗。同年11月14日原告从祁东县人民医院出院，当天又转入被告处继续治疗。2007年5月初，原告右小腿感染伤口愈合。同年5月9日，原、被告共同委托衡阳市医学会对本起医疗事故进行鉴定，衡阳市医学会作出衡医鉴2007-X号医疗事故技术鉴定书，结论为：本病例构成医疗事故，医方承担次要责任，医疗事故等级须待外固定支架取出并增加法医专家再次讨论后确认，并继续骨科治疗。同年6月28日原告在湘雅医院行外固定支架取出术。2007年9月20日，中南大学湘雅医院对原告诊断为：右胫骨慢性骨髓炎。同时该院对原告施行右胫腓骨慢性骨髓炎病灶清除术。2008年1月3日，原告在中南大学湘雅二医院再次住院，被确诊为：右胫骨慢性化脓性骨髓炎并窦道形成。尔后，原告多次到河南洛阳正骨医院治疗。2010年7月13日，原告向本院提出起诉，诉讼中，被告申请对原告的伤残等级进行鉴定，本院依法委托衡阳市医学会对原告的伤势进行鉴定。2010年9月30日，衡阳市医学会作出衡医鉴2010-X号医疗事故技术鉴定书，衡阳市医学会认为：2006年9月10日医方在给患者施行手术时，患者右小腿泡还未完全消退、结痂，右小腿的肿胀还比较明显。由于手术部位还存在创面，故医方对于手术时机选择欠妥。此时手术与患者其后出现的术后伤口感染存在一定的因果关系，导致骨科手术后感染的因素众多，该病例所出现的术后感染主要与患者原始创伤严重、操作的部分特殊及感染的细菌种类特殊有关。根据细菌培养结果，患者伤口局部感染的细菌为阴沟肠杆菌，目前临床上阴沟肠杆菌耐药现象很严重，所造成感染临床上常难以有效、及时控制；由于患者车祸损伤部位为胫骨中下1/3处，而此处由于本身解剖结构因素，血运比较差，临床上该处组织损伤较难愈合，加之患者胫腓骨创伤严重，更加重局部血运障碍，上述患者自身因素与感染的发生及其迟延难愈构成明确的因果关系。其结论为：本病例属于三级戊等医疗事故（对应于十级伤残）。彭某某现无需治疗。
经审核，原告彭某某请求及本院核定的各项物质性损失为344,448.61元，其中医药费凭有效票据核定为189,401.79元（含原告在中南大学湘雅二医院治疗时现尚拖欠的医药费13,224.46元）、医疗事故鉴定费4,200元、误工费54,318.63元（1,143.17元/月÷30天/月×53天+1,335.92元/月×12个月+1,642.58元/月×12个月+1,839.67元/月×9个月）、住院伙食补助费17,442元（12元/天×171天×30元/天×523天）、陪护费42,974元（1,143.17元/月÷30天/月×53天+1,335.92元/月×12个月+1,642.58元/月×12个月+1,839.67元/月÷30天/月×85天）、残疾生活补助费32,484.69元（10,828.23元/年×30年×10%）、残疾用具费200元、交通费凭有效票据核定为3,427.5元、住宿费400元，另外精神损害抚慰金酌定为9,000元。
另查明，被告已支付上述费用中的14,6848.3元（其中原告在被告处住院未付的医疗费89,849.3元及原告领现金和被告替原告支付医疗费共52,800元，医疗事故鉴定费4,200元）。
两次医疗事故技术鉴定的鉴定费4200元均系被告支付。原告于2006年8月28日至2006年10月9日在被告处治疗因交通事故所造成的骨折，即原发性疾病的医药费为19,055.55元。原告委托衡阳市洪城司法鉴定所对其伤情进行鉴定，花鉴定费500元。
本院认为，原告在因交通事故遭受严重创伤后入住被告医院，被告经诊断原告伤情后认定原告具有明确的手术特征，并进行手术治疗，符合医疗常规。本起纠纷经衡阳市医学会鉴定认为：导致本案损害的发生，主要是由于车祸创伤严重，损伤的部位特殊以及感染的细菌特殊，另一方面是由于被告选择手术时机欠妥，本案损害后果与被告的医疗行为存在一定程度的因果关系。从而认定该病例构成三级戊等医疗事故，原告伤势构成十级伤残，医方承担次要责任。该鉴定结论原、被告双方均未有异议，可以作为处理本案的依据。原告请求被告赔偿医疗事故所造成的损失，理由正当，本院予以支持，但其请求过高。被告应在其承担次要责任的限额内承担民事赔偿责任，因原告自身原因造成的损失应由其自己承担。原告经衡阳市司法技术鉴定所作的残疾鉴定，因衡阳市司法技术鉴定所无权对医疗事故作出鉴定，该鉴定费用本院不予列为赔偿范围。根据本院核定原告请求及本院核定原告所受的各项损失为344,448.61元，被告已实际支付医疗费、鉴定费及预付现金为146,848.31元。本案中，被告因承担次要民事责任，赔偿原告损失的40%为宜，即137,779.44元，原告为十级伤残，本院酌情核定其精神损害抚慰金为9,000元，合计146,779.44元。至此，被告已承担了被告应承担的全部民事责任，对于原告的诉讼请求应予驳回。原告在庭审中认为应适用《医疗事故处理条例》以外的其他法律处理本案。本院认为，由于医疗行为属特殊行为，《医疗事故处理条例》是专门处理医疗事故的行政法规，是国家对医疗事故处理及损害赔偿方面的特别法，最高人民法院下发的《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，其中明确解释条例实行后发生的医疗事故引发的医疗赔偿纠纷诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。故本案应适用《医疗事故处理条例》处理。被告辩称，原告治疗原发病所花医疗费不应由被告承担，被告已垫付医疗费89,848.31元和借给原告现金52,800元应予核减，该辩论观点于法有据，本院予以采纳。被告辩称，原、被告已达成和解协议，双方已结案。该协议虽系双方自愿达成，但在当时原告的伤情尚处于不确定状态情况下，且后原告的病情持续恶化，被告在此后相当长的时间内仍在为原告医疗或支付医疗费用，双方以实际行动修改了原协议，该协议实际上已失效，对被告该辩论观点本院不予采纳。根据《医疗事故处理条例》第四十九条第一款、第五十条之规定，判决如下：
驳回原告彭某某要求被告祁东县中医医院赔偿其经济损失314,405.96元的诉讼请求。
本案受理费4,740元，由原告彭某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审判长周铁军
人民陪审员王有奇
人民陪审员赵剑平
二O一O年十一月四日
书记员凌永红
附本判决书所适用的相关法律条文
《医疗事故处理条例》
第四十九条第一款医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：
（一）医疗事故等级；
（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；
（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。
第五十条医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：
（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。
（二）误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资３倍以上的，按照３倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
（三）住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。
（四）陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
（五）残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿３０年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过５年。
（六）残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。
（七）丧葬费：按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。
（八）被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满１６周岁的，扶养到１６周岁。对年满１６周岁但无劳动能力的，扶养２０年；但是，６０周岁以上的，不超过１５年；７０周岁以上的，不超过５年。
（九）交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。
（十）住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。
（十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。
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