上诉人（原审被告）焦作市宏程工程建设有限责任公司。住所地焦作市X路X号。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人梁美萍，河南力诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何某某，男，X年X月X日出生，汉族，现住（略）。
委托代理人戎志亮，河南栋梁律师事务所律师。
上诉人焦作市宏程工程建设有限责任公司（以下简称宏程公司）与被上诉人何某某建设工程施工合同纠纷一案，何某某于2008年1月24日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求：1、宏程公司支付工程款x.57元；2、返还质量保证金6万元；3、诉讼费由宏程公司负担。该院审理后于2009年1月13日作出（2008）解民初字第X号民事判决。宣判后，宏程公司不服，向本院提出上诉，本院于2009年6月1日受理后，依法组成合议庭，于2009年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人宏程公司的委托代理人梁美萍，被上诉人何某某及其委托代理人戎志亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年6月15日，永华公司三矿轨道下山、皮带下山、回风巷井工程公开招标，宏程公司中标，双方于2007年6月19日正式签订施工合同。经该公司研究，委派丁福华为项目经理，组织人员进行施工。2007年6月20日，宏程公司与丁福华签订了施工协议。后因施工条件困难，丁福华经老乡介绍，将工程转包给何某某。2007年7月15日何某某与宏程公司签订施工协议。协议约定宏程公司的结算金额向何某某收取2％的管理费。同日，何某某向丁福华交纳6万元质量保证金。截止2007年7月20日，丁福华所使用由永华公司提供的材料款合计x.87元。同年7月27日，何某某与丁福华对工程进度及材料设备进行交接，交接确认交接前完成的工程量为：轨道上山7.8米，皮带上山17.8米，打锚锁4根。交接之后，何某某的施工队开始进行前期工程的整改及新工程的施工。施工月余后，因施工未完成合同要求的任务，永华公司终止合同停止施工，并于2007年9月11日对工程进行了验收，验收工程量为：皮带下山18米，另有10米隐蔽工程，轨道下山18米，以及包括跳挑顶20米、扩帮15米等杂活。结算工程款x元，其中包括杂活款x元，应扣电费3928.57元，应抵扣款包括违约金x.57元、建设单位供材料款x.35元、电费x.78元（含杂活电费）。2007年9月23日，永华公司与宏程公司达成付款协议，约定工程结算款为x元，分两次付清，永华公司一次性支付x元给宏程公司，余款待丁福华与何某某两个包工队无任何某议后付清。
原审另查明，宏程公司在向永华公司领取工程款时，交纳营业税等共计x.92元，价格调节基金772.16元，印花税155元；工程预算为锚索每根318.95元。
原审认为，何某某与宏程公司之间的纠纷属于建设工程施工合同纠纷。双方签订了施工协议，就应当诚信履行。根据双方之间的协议以及庭审中提交的证据，能够证明丁福华是宏程公司委托的项目经理，其在该项目中的行为，应当由宏程公司承担相应的法律后果。在本案中，造成工程延误而被业主处罚，均是在何某某接手工程之前，该责任应由宏程公司承担。但是何某某主张所有工程均系其完成，通过现有证据，仅仅只能证明丁福华所完成的工作量不符合质量要求而由何某某进行了整改，且整改部分已计入杂活予以统计，不能认为所有工程量均由何某某完成。何某某交与丁福华的质量保证金，其作用为保证工程质量，该工程经过业主验收合格，宏程公司应当返还。宏程公司辩称质量保证金折抵何某某购买丁福华的设备款，但未提供证据支持其主张，对此不予支持。双方签订的协议约定，宏程公司按工程结算金额收取2％管理费，即除了此之外的其他费用，就是何某某的工程款。因协议没有约定由何某某承担实现债权的费用，宏程公司主张扣除的请求不予支持。由于永华公司与宏程公司结算的金额为x元，且已经支付了x元，何某某超出此范围的请求，没有合同依据，不予支持。但在宏程公司与永华公司结算中，业主扣除的x.57元违约金的违约原因，系何某某介入工程前发生，其后果应由宏程公司承担。判决：1、焦作市宏程工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向何某某支付工程款x.96元；2、焦作市宏程工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向何某某支付工程款x元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。3、驳回何某某的其他诉讼请求。案件受理费7114元，由宏程公司承担。
宏程公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销原判第一、二项，查清事实后改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。其具体理由是：第一，原判认定事实错误。1、关于工程延误而被业主处罚的认定错误。造成工程延误而被业主处罚责任在谁，意味着业主与上诉人结算的违约金由谁来承担。被上诉人通过老乡介绍接手丁福华所干工程，是充分地对工程进行了了解的，否则，不符合实际，并且被上诉人及其兄弟实际到工程现场了解，对工程的情况是清楚的。原审确认了被上诉人施工月余后，因施工未完成合同要求的任务，永华公司终止合同停止施工，此事实说明是被上诉人未完成合同要求的任务，才导致终止合同。因此，原审认定责任在上诉人，是错误的。2、关于6万元质量保证金问题。在被上诉人同意接手工程后，其与丁福华约定的条件是，被上诉人接收丁福华因该工程前期所购进的设备、材料及工程前期费用，经人说和是30.8万元。被上诉人以队伍质量保证金的名义支付给丁福华6万元，以后又通过贾庆支付丁福华15万元。6万元最后折抵了被上诉人接手丁福华工程前期的设备、材料款及工程前期费用，这有被上诉人提供的3张收条证实。所以，该6万元不应再由上诉人返还给被上诉人。3、关于上诉人到永华公司实现结算工程款的费用问题。由于被上诉人施工所干工程量与丁福华所干工程量发生矛盾，造成上诉人与永华公司结算的困难，此中，主要责任在被上诉人，因此，为实现与永华公司结算而发生的费用，应由被上诉人承担。第二，原判对施工的丁福华及被上诉人的裁决不公正。从上诉人与永华公司结算可知道，丁福华和被上诉人均进行施工，该工程量结算了工程款x元，上诉人已支付被上诉人x元。如果按原判结果，那么，丁福华所干工程量的工程款怎样实现综上，上诉人认为，原审判决认定事实错误，请求依法查清事实后改判其不支付被上诉人x.96元及质量保证金6万元。
何某某答辩称：第一，原判认定事实无误。业主处罚违约金完全是由于答辩人整改上诉人的前期无效劳动导致延误工期进度，构成违约。也正因为上诉人前期的不合格施工加大了答辩人的工作量，因为答辩人只有按业主要求对不合格工程进行拆除、整改、重新按业主要求施工，然后才能继续向前施工。这样做不但浪费了大量的人力物力而且直接造成了工期的延误，结果造成了业主按合同处罚违约金。原判对该事实的认定是正确的。上诉人是企图混淆不同的劳动，答辩人接手前的劳动是无效劳动，答辩人接手后才是业主认可的有效劳动。第二，原判对6万元保证金的认定正确。质量保证金是用来保证工程质量的，工程经业主验收合格，上诉人理应退还。第三，答辩人对2％管理费予以认可，但认为上诉人的其他请求没有合法依据不应支持。第四，上诉人在答辩人接手前进行的施工属无效劳动。在答辩人接手工程之前，上诉人施工队的丁福华是进行了部分施工，但是，工程结算验收依据的是有效劳动，而劳动和有效劳动不是一个概念，并非所有的劳动都会得到业主的认可并支付报酬，也正是由于上诉人的前期施工不合格，才找到答辩人施工。故请求驳回上诉、维持原判。
根据双方当事人的上诉和答辩意见，本院归纳确定本案的争议焦点是：宏程公司与何某某之间应如何某算工程款（含永华公司所扣的违约金应由谁承担宏程公司应否支付工程款和退还质量保证金）经征求双方意见，均无异议，本院予以确认。
针对上述本案的争议焦点问题，双方均未提交新的证据材料。宏程公司陈述除上诉意见外，还认为何某某认为违约金应由何某某承担，何某某所称丁福华所干工程量属无效劳动不成立，依据丁福华与何某某双方所干工程量进行分担按比例结算，并扣掉相关税金和费用后，宏程公司应支付何某某x.52元。何某某陈述同答辩意见一致。
经本院庭审，本院查明，本案涉及的工程项目由宏程公司中标承包，该工程先由丁福华负责施工，因施工条件和能力问题，经人介绍丁福华将工程转包给何某某负责施工。之后，双方对工程相关问题进行了交接。何某某继续进行施工。因施工未完成合同要求的任务，业主永华公司终止合同，并对工程进行验收，确认工程量，对已干工程的工程款与宏程公司进行了结算。宏程公司交纳了工程的相关税金。上述过程之案件事实与原审认定的相同。
本院根据庭审和证据，另查明以下案件事实：丁福华在向何某某转包工程时，要求何某某承担设备、材料款及前期工程费用。经宏程公司下属的矿山公司经理贾庆（亦是宏程公司副总经理）说和，何某某于2007年7月15日向丁福华支付6万元，丁福华出具收条，载明：“收到何某某队伍质量保证金陆万元整，如队伍不适应三矿工作，自己退出概不退还，如顺利过度此款应在设备款中扣除。”之后，何某某通过贾庆分两次又支付丁福华设备款15万元。关于转让此事实，丁福华与何某某双方无书面协议，丁福华与宏程公司共同称说和的价款是30.8万元，何某某称是15万元（三方当事人因此形成纠纷，另案处理）。何某某与丁福华对工程进行交接确认交接前完成的工程量为：轨道上山7月份进尺7.9m（何某某在一审时称是7.8m），皮带上山7月份进尺17.8m，打锚锁4根。从永华公司对工程款竣工结算单中显示：工程款结算金额为x元（其中具体是皮带下山x元、轨道下山x元、杂活x元）；抵扣款包括：违约金x.57元、建设单位供材料x.35元、电费x.78元（其中皮带下山6778.75元、轨道下山5364.46元、杂活3928.57元）。
本院认为，本案系建设工程施工合同转包纠纷。第一，根据已查明的案件事实，可以证实丁福华与何某某先后所施工的工程系宏程公司承包。而宏程公司在承包后，先由丁福华负责进行施工，后因丁福华无力进行下去，在他人介绍与说和下，丁福华将所干工程转让给何某某并得到宏程公司的同意，何某某接手负责进行施工。因此说明，本案的工程是由丁福华与何某某两个施工队先后进行施工的，丁福华与何某某均系工程的受转包方。故原审认定丁福华的行为系宏程公司的职务行为欠妥，应予纠正。第二，关于工程款的结算问题。因施工人未完成合同要求的任务，业主永华公司与承包人宏程公司终止了合同，并与宏程公司就已干工程进行了结算。此结算应是丁福华与何某某两个施工队所干工程的总结算，不是与何某某单独进行的结算，而应包含丁福华所干的工程量，所以，何某某要求宏程公司支付工程款的请求，合理合法，应当得到支持。而根据宏程公司与何某某及丁福华之间的协议，宏程公司对二人施工收取2％的管理费，除此之外的工程款，宏程公司应当按照二人分别所干的工程量进行支付（具体结算方式和结算数额见附页）。对何某某所辩称的丁福华所干的系无效劳动之意见，证据不足，本院不予采纳。另，原审已查明宏程公司在结算工程款时，交纳了营业税等、价格调节基金、印花税，但在计算何某某工程款时未进行扣减的计算方式不当，本院予以改正。第三，关于永华公司所扣违约金由谁来承担问题。从总体上看，因承包人宏程公司违约，永华公司终止合同，并从工程款中扣掉x.57元作为违约金追究了宏程公司违约责任。而从施工的实际上看，工程的具体施工是两个实际施工人进行的。由于实际施工人违约，导致了承包人宏程公司对永华公司的违约，永华公司追究的违约金即应是此三方受到的损失。此损失应按照工程的转包、实际施工人的施工等方面，以过错原因力大小来确定如何某担和分担。结合案件事实，本院认为，宏程公司作为承包人转包工程存在一定过错；受转包人丁福华对工程难度缺乏认识，施工一段后，无力继续进行，其对工程不能按照要求完成，负有相当的责任；后一个受转包人何某某作为工程的接手人，也应当对合同的要求有一个充分的了解与认识，而在其进行施工一段时间后，整个工程的施工仍未完成业主永华公司的合同要求，致使合同终止，故也存在部分过错。基于上述情况，本院确定按过错大小由三方分担，即对违约金损失，由丁福华分担50％，宏程公司分担30％，何某某分担20％。原审对违约原因的认定不当，何某某辩称其不应承担违约金损失之理由，证据不足，本院不予采纳；宏程公司要求何某某全部承担此损失，也缺乏依据，本院不予支持。第四，关于宏程公司要求何某某承担其为实现债权而发生的费用（即差旅费用）问题。宏程公司在转包工程时，对受转包人约定收取管理费，并未对实现债权产生费用问题进行约定，而且承包人为实际施工人实现债权亦是其义务，故宏程公司要求与永华公司结算而产生的这些费用由何某某承担之意见，于法无据，本院本院支持。何某某辩称不应负担之意见，应当给予支持。第五，关于质量保证金是否退还的问题。根据何某某提供的证据，已证明6万元是交给了丁福华，而在丁福华的收条上也明确了此6万元的作用，并且丁福华就与此相关联的问题和何某某、宏程公司产生纠纷并形成民事诉讼，故本院认为，在本案中不宜直接处理此6万元的退还问题，所以原审认定丁福华的行为系宏程公司职务行为，直接作为质量保证金判决宏程公司退还有所不妥。何某某在本案中把此6万元作为宏程公司收取的质量保证金而要求宏程公司进行退还，依据不足，本院在本案对此请求不予支持。综上所述，本院认为，原审认定事实部分错误，计算结果有误，处理不当，本院对错误部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
维持焦作市解放区人民法院（2008）解民初字第X号民事判决第三项；
变更焦作市解放区人民法院（2008）解民初字第X号民事判决第一项即“焦作市宏程工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向何某某支付工程款x.96元”为“焦作市宏程工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向何某某支付工程款x.93元”；
撤销焦作市解放区人民法院（2008）解民初字第X号民事判决第二项。
一审诉讼费7114元，由何某某负担5114元，由宏程公司负担2000元；上诉费7114元及法律文书专递费30元，共计7144元，由宏程公司负担2144元，何某某负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长闫春林
审判员柳涛
审判员何某霞
二○○九年九月十八日
书记员董翠果焦作市中级人民法院（2009）焦民终字第X号民事判决书
附页：
一、工程量：
（1）皮带下山18米
丁福华施工17.8米，占工程总量的98.89％；
何某某施工0.2米，占工程总量的1.11％。
轨道下山18米
丁福华施工7.8米，占工程总量的43.33％；
何某某施工10.2米，占工程总量的56.67％。
说明：此项目施工情况按何某某所称的确定。
杂活（除4根锚锁外，每根318.95元）属何某某所干。
总工程款：
皮带下山x元；
轨道下山x元；
杂活x元。
永华公司在总工程款中扣除的费用：
电费x.78元
皮带下山电费6778.75元；
轨道下山电费5364.46元；
杂活3228.57元。
材料款x.35元，其中：丁福华x.87元，何某某x.48元。
永华公司处罚违约金x.57元。
何某某在分项工程的工程款计算和电费分担：
皮带下山x×1.11％＝2199.79元；
轨道下山x×56.67％＝x.44元；
杂活x－1275.80（丁福华打锚锁318.95×4）＝x.20元
皮带下山电费6778.75×1.11％＝75.24；
轨道下山电费5364.56×56.67％＝3040.04元；
杂活电费3928.57元。
1、2、3三项相加总金额为x.43元，4、5、6三项相加总金额为7043.85元。
何某某应得的实际工程款计算：
应交纳的税费：x.43×3.12％＋x.43×万分之三＋x.43×0.15％（营业税、城建税、教育费附加与印花税及价格调节基金）＝8787.31元；
应分担的违约金损失：x.57×20％＝x.31元；
何某某应得的工程款：
x.43－7043.85（电费）－x.48（材料款）－x.31（分担违约金损失）－8787.31（营业税、城建税、教育费附加与印花税及价格调节基金）＝x.48元
宏程公司应支付的工程款：
x.48元－（x.48元×2％）（管理费）－x元（已支付款）＝x.93元。
河南省焦作市中级人民法院
二○○九年九月十八日
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
