浙江省杭州市中级人民法院
刑事判决书
(2001)杭刑初字第X号
公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
被告人伍某甲，男，X年X月X日出生于浙江省宁海市，汉族，原杭州市创源贸易有限公司董事长、法定代表人，住（略）。因本案于2000年5月24日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人冯某、朱某某，浙江海皓律师事务所律师。
浙江省杭州市人民检察院以(2000)杭检刑诉字第X号起诉书指控被告人伍某甲犯信用证诈骗罪，于2001年5月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2001年5月29日公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院检察员郑东亚及单康俊出庭支持公诉，被告人伍某甲及其辩护人冯某、朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江省杭州市人民检察院指控被告人伍某甲于1997年10月至1998年10月期间，以杭州创源贸易有限公司的名义委托浙江省轻工业品进出口公司进口橡木胶合板、传某、聚丙烯，使该公司与其签订了11份代理进口协议书并在银行开立11单信用证，总额为463.775美元，受益人分别为马来西亚（略）—（略）公司和香港（略）(建洋有限公司)。同时，被告人伍某甲利用伪造的信用证项下附随单据等，虚构货物已进口的事实，骗取浙江省轻工业品进出口公司兑付某用证项下货款，并授意马来西亚（略）公司将已承兑的信用证项下的款项转至伍某甲控制的香港建洋有限公司。被告人伍某甲将其中部分款项作为货款或定金支付某浙江省轻工业品进出口公司以骗取信任，另有计人民币860万元不能偿还。
公诉机关为证实上列指控，当庭宣读和出示了证人证言，创源公司的成立材料、有关代理进口的合同、发某、提单、信用证等书证及被告人供某等证据，认为被告人伍某甲的行为已构成信用证诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十五条第(一)项的规定，予以惩处。
被告人伍某甲在法庭审理中对起诉书提及的11单信用证无贸易背景没有异议。惟辩称起诉书定性有误，自己并没有占有信用证项下款项的目的，而是利用信用证融资。
辩护人提出的辩护意见是：①浙江省轻工业品进出口公司对创源公司利用无实物交易的信用证融资应当是明知的，故伍某甲并不存在隐瞒事实真相欺骗轻工公司的行为；②对因使用信用证项下款项而造成的欠款事实，伍某甲所在的创源公司和南京利源公司均承诺将予归还；③伍某甲套取信用证项下款项是为融资，并非占有；④伍某甲的行为因不具非法占有故意，控罪不能成立，当变更定性；⑤如变更罪名，伍某甲也只能以直接负责的主管人员身份承担罪责。请求从轻判处。为支持其辩护观点，辩护人在法庭上还宣读了浙江省轻工业品进出口公司于1999年11月1日致利源实业有限公司的催款函，杭州创源贸易公司于1999年11月14日致浙江省轻工业品进出口公司的还款计划两份书证，以证实案发某被告人伍某甲有积极归还欠款的行为。
经庭审查明：
1．1997年10月10日，被告人伍某甲以创源公司进口传某为名，诱使浙江省轻工业品进出口公司(下称：轻工公司)与之签订代理进口协议书。轻工公司为此与伍某甲指定的进口商香港建洋有限公司(下称：建洋公司)订立编号为DE97—22SD的进口合同一份，并向中国建设银行浙江省分行申请开立编号（略）、受益人为伍某甲控制的建洋公司的90天远期信用证。后被告人伍某甲虚构货物已进口的事实，利用伪造的提单、商业发某、装某等全套信用证附随单据，骗取轻工公司向建洋公司实际兑付（略）.95美元，折计人民币（略）.5元。1997年11月10日，伍某甲支付某工公司保证金70万元人民币；1998年2月9日，伍某甲支付15万美元，折计人民币（略）元；同年2月11日，伍某甲支付27万美元，折计人民币（略）元。综上，被告人伍某甲在此单信用证项下结余人民币（略）元。
2．1997年11月10日，被告人伍某甲又以上述相同手段，诱使轻工公司与建洋公司签订编号DE97—27印进口传某合同，并在中信实业银行杭州分行申请开立编号LC（略）、受益人为建洋公司的90天远期信用证。后伍某甲虚构货物已进口的事实，利用伪造的提单、商业发某、装某等全套信用证附随单据，骗取轻工公司通过开证行向建洋公司实际兑付（略）美元，折计人民币（略）元。伍某甲分别于1997年11月13日支付某工公司保证金（略）元人民币；1998年3月先后3次共付某人民币（略）元。综上，被告人伍某甲在此单信用证项下结余人民币（略）元，累计结余人民币（略）元。
3．1997年12月2日，被告人伍某甲以上述相同手段，诱使轻工公司与建洋公司签订编号（略）进口聚丙烯合同，并在中国建设银行浙江省分行申请开立编号（略）、受益人为建洋公司的90天远期信用证。后被告人伍某甲虚构货物已进口的事实，利用伪造的提单、装某、商业发某等全套信用证附随单据，骗取轻工公司通过开证行向建洋公司实际兑付（略）美元，折计人民币（略）元。被告人伍某甲分别于1998年1月4日、1月14日先后3次支付某工公司保证金共（略）元人民币；同年7月1日、7月10日先后两次付某人民币计350万元。综上，被告人伍某甲在此单信用证项下结余人民币（略）元，累计结余人民币（略）元。
4．1998年2月9日，被告人伍某甲以上述相同手段，诱使轻工公司与伍某甲亲戚李某戊以他人名义开办的新加坡（略）签订编号（略）进口传某合同，并在中国建设银行浙江省分行申请开立编号（略），受益人是新加坡（略）的90天远期信用证。后被告人伍某甲虚构货物已进口的事实，利用伪造的提单、装某、商业发某等全套信用证附随单据，骗取轻工公司通过开证行向新加坡（略）实际兑付（略）美元，折计人民币（略）元。新加坡（略）实际控制者李某戊在收到开证行承兑通知后，按伍某甲授意在议付某以押汇方式取得美元现钞，并指令议付某将绝大部分美金划人建洋公司在香港的开户银行。被告人伍某甲分别于1998年5月、6月先后4次支付某工公司共计人民币375万元。综上，被告人伍某甲在此单信用证项下结余人民币（略）元，累计结余人民币（略）元。
5．1998年3月5日，被告人伍某甲以上述相同手段，诱使轻工公司与建洋公司签订编号J（略）的进口聚丙烯合同，并在中国工商银行杭州市分行申请开立编号LC（略）J、受益人为建洋公司的80天远期信用证。后被告人伍某甲虚构货物已进口的事实，利用伪造的提单、装某、商业发某等全套信用证附随单据，骗取轻工公司通过开证行向建洋公司实际兑付（略）美元，折计人民币（略）元。被告人伍某甲分别于1998年7月先后两次共付某轻工公司人民币295万元。综上，被告人伍某甲在此单信用证项下欠付某工公司人民币（略）元，累计尚有结余人民币（略）元。
6．1998年6月10日，被告人伍某甲以上述相同手段，诱使轻工公司与建洋公司签订编号J（略）的进口传某合同，并在中国建设银行浙江省分行申请开立编号（略）、受益人为建洋公司的90天远期信用证。后伍某甲虚构货物已进口的事实，利用伪造的提单、装某、商业发某等全套信用证附随单据，骗取轻工公司通过开证行向建洋公司实际兑付（略）.3美元，折计人民币（略）元。被告人伍某甲分别于1998年7月23日支付某证金37万元人民币；同年6月23日、10月16日两次共支付某工公司人民币（略）元。综上，被告人伍某甲在此单信用证项下欠付某工公司人民币1271元，累计尚有结余人民币（略）元。
7．1998年5月12日，被告人伍某甲以上述相同手段，诱使轻工公司与新加坡（略）签订编号J（略）的进口聚丙烯合同，并在中国工商银行杭州市分行申请开立编号LC（略）C，受益人新加坡（略）的85天远期信用证。后被告人伍某甲虚构货物已进口的事实，利用伪造的提单、装某、商业发某等全套信用证附随单据，骗取轻工公司通过开证行向新加坡（略）实际兑付（略）美元，折计人民币（略）元。新加坡（略）实际控制者李某戊在收到开证行的承兑通知后，按被告人伍某甲的授意在议付某以押汇方式取得美元现钞，并指令议付某将绝大部分美元划人建洋公司在香港的开户银行。被告人伍某甲分别于1998年7月15日、9月19日、10月8日3次共付某人民币441万元。综上，被告人伍某甲在此单信用证项下结余人民币（略）元，累计尚有结余人民币（略）元。
8．1998年7月10日，被告人伍某甲以上述相同手段，诱使轻工公司与建洋公司签订了编号J（略）进口传某合同，并在中国工商银行杭州市分行申请开立编号LC（略）C、受益人建洋公司的85天远期信用证。后伍某甲虚构货物已进口的事实，利用伪造的提单、装某、商业发某等全套信用证附随单据，骗取轻工公司通过开证行向建洋公司实际兑付（略）美元，折计人民币（略）元。被告人伍某甲分别于1998年8月7日支付某证金37万元人民币；同年10月26日、11月5日、11月23日、11月24日先后6次支付260万元人民币。综上，被告人伍某甲在此单信用证项下欠付某工公司（略）元，累计欠付（略）元人民币。
9．1998年7月28日，被告人伍某甲以上述相同手段，诱使轻工公司与新加坡（略）签订了编号J（略）的进口橡胶木板合同，并在中国工商银行杭州市分行申请开立编号LC（略）C，受益人新加坡（略）的85天远期信用证。后被告人伍某甲虚构货物已进口的事实，利用伪造的提单、装某、商业发某等全套信用证附随单据，骗取轻工公司通过开证行向新加坡（略）兑付（略）美元，折计人民币（略）元。新加坡（略）实际控制者李某戊在收到开证行承兑通知后，按被告入伍某甲授意在议付某荷兰拉博银行以押汇方式取得美元现钞，并指令议付某将绝大部分美元划入伍某甲指定的建洋公司在香港的开户银行。被告人伍某甲分别于1998年12月29日支付某工公司10万元人民币；同年12月2日付某人民币20万元。综上，被告人伍某甲在此单信用证项下欠付某工公司人民币（略）元，累计积欠轻工公司人民币（略）元。
10．1998年8月20日，被告人伍某甲以上述相同手段，诱使轻工公司与建洋公司签订编号J（略）的进口传某合同，并在中国建设银行浙江省分行申请开立编号（略）、受益人建洋公司的90天远期信用证。后被告人伍某甲虚构货物已进口的事实，利用伪造的提单、装某、商业发某等全套信用证附随单据，骗取轻工公司通过开证行向建洋公司实际兑付（略）美元，折计人民币（略）元。被告人伍某甲分别于1998年9月4日支付某工公司保证金人民币38万元；1999年7月27日支付某民币10万元。被告人伍某甲在此单信用证项下欠付某工公司（略）元人民币，累计积欠人民币（略）元。
11．1998年10月5日，被告人伍某甲以上述相同手段，诱使轻工公司与新加坡（略）签订编号J（略）的进口橡胶木板合同，并在中国建设银行浙江省分行申请开立编号（略），受益人新加坡（略）的90天远期信用证。后被告人伍某甲虚构货物已进口的事实，利用伪造的提单、装某、商业发某等全套信用证附随单据，骗取轻工公司通过开证行向新加坡（略）实际兑付（略）美元，折计人民币（略）元。新加坡（略）实际控制者李某戊在收到开证行的承兑通知后，按被告人伍某甲的授意在议付某以押汇方式取得美元现钞，并指令议付某将绝大部分美金划入伍某甲指定的建洋公司在香港的开户银行。被告人伍某甲在此单信用证项下未付某工公司分文，累计积欠开证申请人轻工公司人民币（略）元。
在轻工公司的催讨下，被告人伍某甲于1999年7月27日归还人民币10万元，2000年1月归还人民币30万元。
综上，被告人伍某甲尚有欠款人民币（略）元至今未能归还。
又查明，创源公司未依《中华人民共和国公司法》规定注册设立。
上述事实有下列证据证实：
(1)轻工公司致杭州市公安局的报案书，被骗单位职员汪洋、付某、贾容吉的陈某分别证实1997年10月至1998年10月间，创源公司与轻工公司发某11笔代理进口业务；创源公司主要负责联系外商、报关、提货、销售等，轻工公司负责申请开证、承兑、付某、核销等；每一单业务中代理进口协议签订的时间和双方的权利义务；进口合同订立时间、编号、进口物品种类、总金额；信用证开立时间、编号、种类及所要求的项下单据，创源公司收单后的态度；轻工公司对外付某的时间、金额，创源公司的付某时间、金额及最终欠付某工公司巨额款项的情况；后来发某11单信用证除第三、五单外，其余九单信用证项下提单均系伪造，其中第一、二、四单轻工公司已被国家外汇管理局杭州市分局认定为非法套汇处以罚款等情况。有关业务往来中双方权利义务的事实另有证人欧某、俞某、李某乙证言予以印证；有关业务往来的过程另有双方签订的代理进口协议书、进口合同、开立的信用证等书证予以印证；有关轻工公司付某、创源公司付某以及最终欠付某工公司巨款的情况另有开证行的特种转帐贷方传某、外汇买卖水单，转帐支票、进帐单，轻工公司出具的11单业务明细表，证人付某在本院所作证言及财务凭证等证据予以印证。
(2)轻工公司出具的情况说明、国家外汇管理局杭州分局出具的(1999)杭汇管检字第X号处罚决定书、宁波海关监管行出具的报关单鉴别证明书、美国总统轮船有限公司宁波办事处在本案相关提单上的加注证明、日本邮船株式会社有限公司宁波代表事务所出具的书面证明、中国对外贸易运输总公司浙江省舟山公司在本案相关提单上的加注证明证实本案大部分提单、报关单系伪造。该证与证人俞某、李某丙、伍某丁、李某戊关于本案涉及信用证均无贸易背景、信用证项下单证都是被告人伍某甲从国内邮寄给受益人，再由受益人通过议付某寄回开证行及购买假报关单的证言吻合。
(3)证人伍某丁、李某戊的证言分别证实建洋公司系伍某甲控制，为伍某甲在国内开立信用证转资所用；在（略）这单信用证中，伍某丁某到大约46万美金，后主要电汇给伍某甲的杭州钱塘农庄有限公司；新加坡（略）的实际控制者李某戊受被告人伍某甲所托为伍某轻工公司申请开立的，受益人是新加坡（略）的信用证项下款项转往建洋公司等事实。
(4)证人陈某、丁某某的证言、杭州创源贸易有限公司工商登记资料、中国建设银行浙江省分行营业部出具的查询存款证明分别证实被告人伍某甲假借利源实业有限公司和浙江正理法商事务有限公司名义，实际由宁波保税区环洋拓展公司划款100万元人民币出资组建杭州创源贸易有限公司，公司成立后，两位股东并未实际履行其作为创源公司股东的权利和义务。
(5)证人郭某某的证言证实创源公司自1999年10月起已无经营活动且帐面亏损的事实。
(6)港澳同胞回乡证、伍某甲香港身份证、香港特别行政区护照和证人伍某丁某言均证实本案被告人伍某甲的身份情况。
(7)被告人伍某甲供某在案，所供某前述证据反映的情况基本相符，且能证明部分赃款的去向。
上述证据均经庭审质证无异，本院予以确认。
关于辩护人提出轻工公司明知被告人伍某甲以创源公司名义，利用信用证融资一节。经查，现有证据尚难以证明轻工公司在代理进口并申请开立信用证事前明知伍某甲委托进口的真正企图，被告人及辩护人当庭未提交这方面的证据材料。本院认为，轻工公司是否明知伍某甲的真正企图并不阻碍伍某甲信用证诈骗罪构成。辩护人所持辩护观点不能成立。
辩护人在法庭审理过程中宣读了轻工公司于1999年11月1日致利源实业有限公司(下称：利源公司)的催款函，以证明创源公司系受利源公司委托而与轻工公司订立代理进口协议，因此造成的法律后果须由利源公司承受。还宣读了创源公司于1999年11月14日出具，并由杭州钱塘农庄有限公司提供某保的，致轻工公司的还款计划，以证明创源公司承认欠款事实并有还款行为等。经审理查明，轻工公司发某催款函所依据的是委托书，委托书授权创源公司所从事的经济活动必须合法，授权进行违法活动的委托当属无效。创源公司利用伪造的信用证项下附随单据，骗取他人财物的行为明显不属正常的经济活动。故被告人伍某甲实施信用证诈骗而造成他人财产受损的后果依法不能由利源公司承受。辩护人宣读的还款计划只能反映被告人伍某甲事后承认欠款的事实，并没有有效的旁证印证被告人伍某甲对230吨进口橡胶以及杭州钱塘农庄有限公司的土地使用权等财产拥有处分的权利，故尚不能认定被告人伍某甲有积极、有效的还款行为存在。辩护人所举之证与其待证事实无必然的因果联系，本院不予采纳。至此，本院认为被告人以及辩护人均没有提供某某甲利用信用证融资的证据。
本案基本事实清楚，基本证据确实，充分。
本院认为，被告人伍某甲以非法占有为目的，骗取开证申请人轻工公司对外开立信用证，又使用伪造的信用证附随单据交单议付，使轻工公司通过开证行兑付某用证项下款项，并为己占有，其行为已构成信用证诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，并且给国家利益造成特别重大损失，依法应予严惩。公诉机关指控罪名成立。辩护人关于被告人伍某甲行为被控信用证诈骗罪不成立以及应变更定性的观点与查明的事实和法律相悖，不予采纳。被告人伍某甲以非依法设立的创源公司之名实施诈骗活动，依《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条的规定，创源公司并非本罪主体，辩护人所持伍某甲应以创源公司直接负责的主管人员承担刑事责任的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人伍某甲的行为论罪应处死刑，立即执行，但鉴于本案的具体情况，尚不属必须立即执行死刑的犯罪分子。辩护人所提量刑从轻的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十五条第(一)项、第(三)项、第一百九十九条、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：
被告人伍某甲犯信用证诈骗罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其全部个人财产。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长俞某
代理审判员杨纬文
代理审判员陈某
二○○一年六月二十七日
书记员王虹
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