湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
(2009)长中民二终字第X号
被上诉人（原审原告）湖南女子职业大学，住所地长沙市天心区X路X号。
法定代表人罗某，校长。
委托代理人毛育军，北京市赵湘宁律师事务所长沙分所律师。
上诉人（原审被告）张某，女，X年X月X日出生，汉族，科林宝幼儿园教师，住（略）。
委托代理人陈某，湖南轩辕律师事务所律师。
委托代理人陈某，男，X年X月X日出生，汉族，长沙市芙蓉区人民政府公务员，住（略）。
上诉人张某因与被上诉人湖南女子职业大学合同纠纷一案，不服长沙市天心区人民法院（2007）天民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校于2002年7月22日签订了一份《联合办学协议书》，双方约定：经协商，对今年秋季招收“5年制高职”和“成人大专（2年）”两种类型进行联合办学，1、湖南女子职业大学的职责和义务。负责招生计划申报与招生录取工作，负责向省教育厅办理学生注册，负责学生的学籍管理，学生毕业时负责毕业生资格审定与毕业证发放，会同长沙商贸进修学校共同做好毕业生就业指导和推荐工作；负责制定教学计划和教学要求，提供某些教学场地和设施（如运动场、阅览室、图书馆等）；负责教学质量的督导与检查；安排相关处系与长沙商贸进修学校在学生管理和教学管理上经常保持联系。2、长沙商贸进修学校的职责和义务。负责组织、落实生源，与湖南女子职业大学共同做好招生录取工作，负责办理入学有关手续。会同湖南女子职业大学共同做好毕业生就业指导和推荐工作；负责提供教学场地、教学设施、学生住宿和学生活动场所；根据湖南女子职业大学制定的教学计划和教学要求组织实施教学，落实抓好学生的上课、实验、社会调查、实习（见习）、复习和考试（考查）等教学环节，严格教学管理，保证教学质量；负责配备班主任，了解和掌握学生的思想、学习和生活情况，加强对学生的思想教育，帮助他们解决学习和生活中的困难；学生在校期间，按湖南女子职业大学制定的学籍管理办法进行管理。学生违纪，对记过以下的处分可由长沙商贸进修学院以湖南女子职业大学的名义作出，通报湖南女子职业大学，对留校察看以上的处分，应将有关资料报给湖南女子职业大学，由湖南女子职业大学作出处理；负责学生第二课堂活动的开展及经费开支。3、联合办学收入分配方法。长沙商贸进修学校严格按物价部门制定的收费标准收取费用。考虑到长沙商贸进修学校组织生源前期投入的风险，每年学费收入湖南女子职业大学、长沙商贸进修学校分别按28％和72％的比例分成（湖南女子职业大学部分由长沙商贸进修学校在学生报到注册后一个月内上交湖南女子职业大学）。按规定收取的毕业证书费上交湖南女子职业大学。4、本协议有效期为五年。
2004年3月15日，湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校再次签订了一份《联合办学协议书》，该协议在双方原2002年7月22日签订的《联合办学协议书》基础上、仅对部分条款进行了变更，其变更如下：1、湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校就2004年成人大专（2年）招生进行联合办学。2、湖南女子职业大学的职责和义务之一为负责招生计划（以2003年成教预科生名单为准）申报与招生录取工作，负责向省教育厅办理学生注册、负责学生的学籍管理，学生毕业时负责毕业生资格审定与毕业证的发放，会同长沙商贸进修学校共同做好毕业生就业指导和推荐工作。3、本协议从2004年9月至2006年9月有效。
湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校在协议从2000年至2005年履行期间，除2000年是由湖南女子职业大学统一收取长沙商贸进修学校所招收学生的相关费用，再按比例拨款到长沙商贸进修学校外，其余2001年、2002年、2003年、2004年、2005年均由长沙商贸进修学校自行收取其招生学生的学费、教材费等相关费用，后再将所收取的学费按两份《联合办学协议书》约定的比例（学费分成的28％）上交湖南女子职业大学。
2000年11月29日、2001年10月18日、2002年12月6日、2003年11月10日、2004年12月16日湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校分别就2000年、2001年、2002年、2003年、2004年长沙商贸进修学校上交湖南女子职业大学管理费（学费分成）进行了结算，长沙商贸进修学校分别将5年学费分成上交到湖南女子职业大学，双方对此均无争议。同时湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校共同确认长沙商贸进修学校2000年度教材领用金额为x.8元、2001年度教材领用金额为x.2元、2002年下学期教材领用金额为x元、2003年上学期教材领用金额为x元、2003年下学期教材领用金额为x.2元、2004年上学期教材领用金额为x.1元、2004年下学期教材领用金额为x.8元。但双方在各年的结算明细中对教材费的结算不一致，其中2000年长沙商贸进修学校应交湖南女子职业大学教材费情况在该年的结算明细中没有体现；2001年长沙商贸进修学校应交湖南女子职业大学教材费则表述为2000级五年制高职生书费x元；2002年长沙商贸进修学校应交湖南女子职业大学教材费x元，实际上交x.8元；2003年长沙商贸进修学校应交湖南女子职业大学下学期教材费x.2元，按教材的8.5折上交x.1元。现湖南女子职业大学对长沙商贸进修学校2002年上交教材费x.8元、2003年上交教材费x.1元无异议，但认为长沙商贸进修学校2000年、2001年应交教材费的情况已清，对此湖南女子职业大学亦不予主张。
2005年湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校的协议解除，双方确认长沙商贸进修学校2005年上学期教材领用金额x.7元、2005年下学期教材领用金额x.5元。2006年湖南省普通高等学校颁发了长沙商贸进修学校2005年所招收265名学生的毕业证，但双方未对学费分成、教材费进行结算。湖南女子职业大学多次找长沙商贸进修学校进行协商，均未能达成协议，双方酿成纠纷，湖南女子职业大学提起诉讼。
另查明，湖南长沙礼仪进修学院于1992年10月20日申请开办，主办及投资人为张某。1994年11月1日，湖南长沙礼仪进修学院与九三学社长沙市委签订了一份《协议书》，约定：1、九三学社长沙市委负责湖南长沙礼仪进修学院的组建和报批，并担任湖南长沙礼仪进修学院的上级主管。2、九三学社长沙市委有权在办学方向、教育思想和教学质量方面遵照国家有关政策对湖南长沙礼仪进修学院进行指导和检查。湖南长沙礼仪进修学院有人事、财务及教学管理上的自主权。3、九三学社长沙市委有义务帮助湖南长沙礼仪进修学院扩大社会影响，负责与上级各有关行政部门进行联系。湖南长沙礼仪进修学院注重教学质量，维护办学声誉，不做有损于九三学社长沙市委声誉的事情。4、九三学社长沙市委有义务负责向湖南长沙礼仪进修学院传达国家的有关政策精神，协助湖南长沙礼仪进修学院办好学院，湖南长沙礼仪进修学院应遵照国家有关教育方针，管理好学院，并每年将人事变化、财务盈亏报告九三学社长沙市委。对于学校偶发事件，校长和主办单位共同承担法律责任。5、湖南长沙礼仪进修学院通过正当途径用社会集资办法解决办学经费，并按章进行管理。6、本协议自签订日起有效期为三年，双方均须严格遵照执行，期满前若一方对上述条款有异议，须提前三个月通知另一方，通过协商予以修订或终止，若无异议协议可自动延长三年有效，对不经协商擅自采取的行动损害了另一方利益的，将视为违约行为，一方违约，另一方有权要求赔偿。九三学社长沙市委成为湖南长沙礼仪进修学院的主办单位。1994年2月1日湖南长沙礼仪进修学院申请更名为长沙商贸进修学校，主办及投资人仍为张某。1999年1月2日长沙商贸进修学校向九三学社长沙市委申请解除主管挂钩关系，转为民办性质，由学校独立承担风险。九三学社长沙市委于1999年1月5日书面同意解除主管挂钩关系。长沙商贸进修学校及张某出具承诺书一份，承诺对学校发生的一切事情承担法律责任。2006年12月16日长沙商贸进修学校向长沙市芙蓉教育局申请注销，同年12月18日长沙市芙蓉区教育局下发关于同意长沙商贸进修学校注销的批示，同意注销长沙商贸进修学校。12月19日长沙市企事业社团统一代码标识制度领导小组将其组织机构代码证注销。
在一审过程中，针对张某行使抵消权的答辩意见进行释明，张某未提出反诉请求。
湖南女子职业大学曾以长沙商贸进修学校、张某为共同被告提起诉讼，要求长沙商贸进修学校承担给付义务，张某承担连带清偿责任，因长沙商贸进修学校已被注销，长沙商贸进修学校作为被告承担责任不适格。
原审认为，本案争议的焦点问题：1、湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校签订《联合办学协议》的合同性质。2、湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校签订《联合办学协议》的合同效力。3、长沙商贸进修学校及张某的主体资格。4、张某是否应承担民事责任。5、湖南女子职业大学诉求管理费的确认。6、湖南女子职业大学诉求教材费的确认及教材费是否应计算折扣。原审针对双方当事人争议焦点作如下评判：
一、湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校签订《联合办学协议》的合同性质。张某认为双方签订的《联合办学协议》实为联营合同纠纷。联营合同是指两个或两个以上经济组织共同出资、共同经营、共担风险、共享效益而达成有明确相互权利义务关系及生产经营活动原则的协议。本案中，湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校签订《联合办学协议》，不符合联营合同中共同出资、共同经营、共担风险、共享效益的基本要件，双方是合作办学的性质。
张某认为长沙商贸进修学校上交湖南女子职业大学的学费分成实际是湖南女子职业大学收取的固定利益，协议中该条款的约定属于联营合同中的保底条款，为无效条款，联营一方即湖南女子职业大学依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营亏损的理由，与事实不符，且张某对此未提出反诉请求，不予采纳。
二、湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校签订《联合办学协议》的合同效力。湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校自愿签订的《联合办学协议》，系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，对双方均具有约束力，湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校应严格履行各自的义务。张某提交湖南省教育厅湘教发〔2006〕X号文件“关于加强高等学校联合（合作）办学管理的通知”，用以证明《联合办学协议》违反了该通知的规定，为无效合同，因湘教发〔2006〕X号文件是湖南省教育厅于2006年颁发，而《联合办学协议》是湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校分别于2002年7月22日、2004年3月15日签订，根据法无溯及力的原则及该文件为地方部门规章，不符合《中华人民共和国合同法》的第五十二条“有下列情形之一的，合同无效，（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，不能认为湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校签订的《联合办学协议》无效。
三、张某的主体资格。本案在审理过程中，湖南女子职业大学曾以长沙商贸进修学校、张某为共同被告提起诉讼，要求长沙商贸进修学校承担给付义务，张某承担连带清偿责任，因长沙商贸进修学校已被注销，原审法院认为将长沙商贸进修学校作为被告不适格。
长沙商贸进修学校前身为湖南长沙礼仪进修学院，该学院主办人及投资人为张某，1994年2月1日湖南长沙礼仪进修学院申请更名为长沙商贸进修学校，主办人及投资人仍为张某，其承诺对学校的一切活动负法律责任。2006年12月18日长沙市芙蓉区教育局下发关于同意“长沙商贸进修学校”注销的批示，同意注销长沙商贸进修学校。长沙商贸进修学校注销后，其债权债务应由投资人承接，而长沙商贸进修学校的主办人及投资人从长沙商贸进修学校提交的审计报告及张某的陈某中均可确认为张某，张某应作为承担民事责任的主体。
四、张某是否应承担民事责任。湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校签订的《联合办学协议》合法有效，湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校应严格履行各自的义务。合同履行期间，长沙商贸进修学校欠交湖南女子职业大学学费分成及教材费的事实，通过长沙商贸进修学校向湖南女子职业大学出具信件的自认、庭审过程的调查均可认定，现长沙商贸进修学校注销，其债权债务应由其投资人即张某承受，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”之规定，长沙商贸进修学校已构成违约，张某应承担相应的民事责任。
五、湖南女子职业大学诉求管理费的确认。湖南女子职业大学诉求管理费实际为湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校协议约定的学费分成，这在双方提交的结算明细表及长沙商贸进修学校出具给湖南女子职业大学的信件中均可证实。张某对湖南女子职业大学诉求2005年264名学生的学费分成x元无异议，但认为2006年成教毕业生实为265名，湖南女子职业大学收取第X号学生的学费2600元、住宿费500元、书籍费300元应按72％的比例折抵在264名学生的学费分成中。对此，湖南女子职业大学不予认可。经查，湖南女子职业大学2006年成教毕业生电子注册名单为265名，湖南女子职业大学仅诉求264名学生的学费分成，实际对收取第X号学生学费的事实已经自认，原审法院确认湖南女子职业大学收取第X号学生的学费2600元按72％的比例为1872元。而张某对第X号学生向湖南女子职业大学交纳的住宿费500元、书籍费300元的证据不足，不予采纳。故2005年张某应向湖南女子职业大学上交管理费（学费分成）x元。同时，湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校已在《联合办学协议》中约定长沙商贸进修学校在学生报到注册后一个月内将学费分成上交湖南女子职业大学，现长沙商贸进修学校未履行约定，应由张某承担逾期付款利息。
六、湖南女子职业大学诉求教材费的确认及教材费是否应计算折扣。湖南女子职业大学与张某对长沙商贸进修学校于2000年度教材领用金额x.8元、2001年度教材领用金额x.2元、2002年下学期教材领用金额x元、2003年上学期教材领用金额x元、2003年下学期教材领用金额x.2元、2004年上学期教材领用金额x.1元、2004年下学期教材领用金额x.8元、2005年上学期教材领用金额x.7元、2005年下学期教材领用金额x.5元，以上教材费共计x.3元均无异议，予以确认。本案中湖南女子职业大学仅主张2002年下学期教材费x元、2003年上学期教材费x.8元、2004年上学期教材费x.1元、2004年下学期教材费x元，合计x.8元。张某辩称长沙商贸进修学校2000年教材领用金额为x.8元（不包含折扣），但实际已支付湖南女子职业大学教材费x元；2001年教材领用金额为x.2元（不包含折扣），但实际已支付湖南女子职业大学教材费x元，长沙商贸进修学校多付款项应折抵于湖南女子职业大学诉求之中，对此张某提供了2000年、2001年湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校的结算明细，但因无湖南女子职业大学出具的收款收据进行佐证，且湖南女子职业大学对2000年、2001年的教材费未主张权利，对张某请求折抵的辩称意见不予支持。张某辩称长沙商贸进修学校2002年下学期教材领用金额为x元，按2002年的结算已支付湖南女子职业大学x.8元，双方已结清2002年的教材费，对此湖南女子职业大学在庭审中予以了确认，原审认为2002年实际发生教材费x元，湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校按教材费约7.8折进行了结算，亦认可长沙商贸进修学校付清款项，故2002年下学期教材费不应由张某支付。张某辩称长沙商贸进修学校已支付湖南女子职业大学2003年上、下学期的教材费x.1元，湖南女子职业大学所诉与事实不符，湖南女子职业大学认为长沙商贸进修学校并未支付湖南女子职业大学2003年上学期教材费x.8元，因其已支付湖南女子职业大学2003年下学期的教材费x.1元，故湖南女子职业大学未再主张2003年下学期的教材费，原审从张某提交的证据即2003年下学期教材订单来看，2003年下学期教材费为x.2元，按8.5折后教材费结算为x.1元，且该款长沙商贸进修学校已交纳，湖南女子职业大学对此并未主张权利，张某所辩已交纳2003年上学期部分教材费无证据证实，不予采纳。综上，张某尚欠湖南女子职业大学2003年上学期x元、2004年上学期x.1元、2004年下学期x.8元、2005年上学期x.7元、2005年下学期x.5元，合计x.1元。
张某辩称教材费均应按7.8折结算的问题，湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校在两份《联合办学协议》中均未对教材费及其是否享有折扣进行约定，但从双方对教材费交纳的实际履行中，即2002年实际发生教材费x元，湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校按教材费的7.8折结算x.8元；2003年下学期教材费为x.2元，按8.5折结算为x.1元的情况，湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校对教材费的结算是折扣后的结算，但折扣点数不一致，通过行业惯例与双方的交易习惯，确认湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校教材费按折扣结算的事实。因湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校对折扣点数没有固定约定，但根据双方2003年最后一次结算教材费的折扣点数为8.5折，认定湖南女子职业大学与张某结算教材费按8.5折较为适宜，即张某应向湖南女子职业大学支付教材费为x.38元。因双方未约定教材费的支付时间，且一直在发生争议，原审对湖南女子职业大学诉求逾期利息不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、由被告张某支付原告湖南女子职业大学管理费（学费分成）x元及利息（从2005年10月2日起至给付之日止按同期银行贷款利率计算）；二、由被告张某支付原告湖南女子职业大学教材费x.38元；三、驳回原告湖南女子职业大学其他诉讼请求。上述款项限被告张某于本判决生效之日起十日内清偿。四、如被告张某未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张某不服一审判决上诉称，长沙商贸进修学校是民办学校，是事业法人，应独立承担民事责任，上诉人不是本案一审的适格被告。本案案由应定为联营合同纠纷。湖南女子职业大学收取的学费分成实际上是固定利润，属于联营合同中保底的无效条款，应如数退还。请求二审法院裁定驳回湖南女子职业大学的起诉。
本院经审理查明的事实与原审已查明的事实一致。
另查明，长沙商贸进修学校2005年度会计报表注明：期末资产总计x.4元，负债总额x.8元，净资产总额x.6元。2006年度会计报表注明：期末资产总额x.54元，负债总额（其中湖南女子职业大学管理费及书籍费x.5元，欠付学生退费3296.14元，校长垫资x.4元）x.13元，净资产总额-x.59元。长沙商贸进修学校2006年未招收学生，无任何收入，但会计报表中在2006年3月至12月列支费用x.19元。
本院认为，联营是为一定经济利益，由企业与企业或企业与事业单位采取的经济联合。湖南女子职业大学与长沙商贸进修学校均不属于企业，双方为利用各自优势谋求发展而签订的联合办学协议，不属于联营合同。协议中约定按收取的学费进行比例分成，不属于保底条款，本案原审确定的案由正确。长沙商贸进修学校由张某个人投资开办，2006年12月16日长沙商贸进修学校未组织清算即申请注销，作为长沙商贸进修学校的法定代表人及唯一投资人的张某，负有组织清算义务，是本案一审的适格被告。
长沙商贸进修学校向湖南女子职业大学支付管理费的期限届满之前，根据长沙商贸进修学校2005年度会计报表反映，其净资产为x.6元。2006年长沙商贸进修学校在未招收学生无任何收入的情形下，列支费用x.19元，致2006年度长沙商贸进修学校最终会计报表表现为净资产-x.59元(x.60元-x.19元)。张某在否认对湖南女子职业大学负债的同时，又将欠湖南女子职业大学x.5元管理费及书籍费列入2006年度长沙商贸进修学校的负债，使之成为长沙商贸进修学校最终净资产为负值的原因之一，张某提供的2006年度长沙商贸进修学校的会计报表不真实。2006年度长沙商贸进修学校会计报表的负债总额中包含欠张某个人垫资x.49元，根据长沙商贸进修学校2006年度会计报表净资产为负值的结论，张某已自主收回垫资款，张某事实上未将投入办学的资产与个人资产相分离，张某应以个人财产对长沙商贸进修学校所欠湖南女子职业大学的债务，承担无限清偿责任。本案原审认定事实清楚、适用法律正确、判决恰当。张某上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费9140元，由张某负担。
本判决为终审判决。
审判长廖征
审判员柳明
代理审判员唐珍枝
二○○九年五月十四日
书记员郭新丽
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