上诉人（原审原告、反诉被告）：南阳孚达光电技术有限公司。
法定代表人：徐某某。
委托代理人：贺某某。
委托代理人：杨某。
上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市嘉合房地产开发有限责任公司。。
法定代表人：熊某某。
委托代理人：唐某某。
委托代理人：李某。
上诉人南阳孚达光电技术有限公司（以下简称孚达公司）与上诉人南阳市嘉合房地产开发有限责任公司（以下简称嘉合公司）土地使用权转让合同纠纷一案，孚达公司于2006年12月30日向河南省南阳市中级人民法院(以下简称原审法院)提起诉讼，请求判令嘉合公司支付合同约定利益x.90元，并承担诉讼费用。嘉合公司于2007年6月14日提出反诉，请求孚达公司返还代收房款x元，并承担诉讼费用。原审法院于2007年12月10日作出(2007)南民一初字第X号民事判决，孚达公司不服，向本院提起上诉，本院于2008年7月25日作出裁定，撤销原判，发回重审。重审时，孚达公司变更诉讼请求为，判令嘉合公司支付孚达公司合同约定利益x.9元和x元违约金，并承担诉讼费用。原审法院于2009年11月14日作出（2008）南民二初字第X号民事判决。孚达公司和嘉合公司均不服，向本院提起上诉。本院于2010年6月7日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月27日公开开庭进行了审理。孚达公司的法定代表人徐某某及其委托代理人贺某某、杨某，嘉合公司的委托代理人唐某某、李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年5月28日，孚达公司与嘉合公司签订《关于南阳孚达光电技术有限公司工程项目的代建协议》(下称《工程代建协议》)，主要约定：“二、工程概况：2#、3#会展中心、科技楼及4#、5#、6#住宅楼共X幢，占地约10亩，具体建筑面积以规划部门的审批为准。三、双方各自应承担的责任：孚达公司：1、负责提供符合可供建办公及住宅用地性质的土地及与之相符的土地证，并协助嘉合公司以孚达公司名义办理该项目的产权证书(费用由所有者承担)。2、负责提供办理报批手续所需的一切相关资料与手续，并在有关费用的减免上积极协助嘉合公司办理。3、负责施工现场的“三通一平”工作及协调解决职工、四邻干扰。嘉合公司：……3、全权负责该项目2#楼的地下室一层和1X层门面，4#、5#、6#三幢住宅楼的销售工作。四、利益分配：1、2#楼的地下室一层及1-X层门面和4#、5#、6#住宅楼归嘉合公司所有，并由嘉合公司全权销售和受益。2、2#楼XX层归孚达公司所有，并由孚达公司在内部职工中以880元／平方米的价格销售和受益。3、3#科技楼以600元／平方米的价款由孚达公司支付嘉合公司，建成后整体交付孚达公司内部销售，其差价利润归孚达公司所有。在合同履行过程中，孚达公司和嘉合公司于2005年元月17日签订《补充协议》，主要约定：一、嘉合公司同意借给孚达公司贰佰柒拾贰万陆仟陆佰元整现金（用于代付孚达公司所欠高新土地款212.66万元，孚达公司经营借用60万元）。二、孚达公司同意用原代建协议中第四款的第2条、第3条约定的应得利益来偿还嘉合公司。即1、孚达公司同意将3#楼按880元／平方米由嘉合公司买断出售，利润部分偿还嘉合公司。2、不足部分按借款期限约定一年内由孚达公司偿还嘉合公司，若到期还不上，孚达公司同意将2#楼XX层以880元交由嘉合公司买断出售，偿还借款。所有借款均不计利息。五、嘉合公司直接将孚达公司所欠地款212.66万元代付高新区土地局的同时，孚达公司必须保证将该宗土地的报建手续“规划用地许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证、土地证”原件交于嘉合公司并向嘉合公司出具该项目实施所需的代建、代售委托书，项目竣工后，孚达公司负责办理该项目的所有集资房、办公房及门面房的产权证书，办证费用由所有者承担，否则由此引发的经济、法律责任均由孚达公司承担。
在合同履行过程中，高新区技术产业开发区规划建设土地管理局于2005年3月30日颁发《建设工程规划许可证》，该证载明：按批准的平面图和审定的施工图实施。依照批准的平面规划图，五幢住宅楼实际占地16.39亩，多出合同约定6.39亩。按照规划许可证载明：批准投资总额为2881.10万元。孚达公司于2007年元月评估价为每亩x元，6.39亩计款x.10元。孚达公司在购房户中代收36套房款计x元。
原审另查明：孚达公司征地时支付围墙款x.26元；双方共同使用的变压器、变电柜等供电设施购置价x元；双方使用的工程款、潜水泵、变频柜、水泵房等价值x元，消防池工程款x元。
原审认为，嘉合公司和孚达公司争议的3#楼的利润，按原约定应由孚达公司享有的利益，按补充协议约定由嘉合公司销售后所得利润也应该是全部利润。故应认定孚达公司3#楼应得利益为x元(500元／平方米×4640.41平方米)。根据双方合作建房的性质为共同投资，利益分享，双方合同中约定孚达公司投入土地约10亩，但在合同实际履行过程中，孚达公司多投入土地6.39亩，价值x.10元，依照公平原则，由嘉合公司支付一半价款为x.55元。孚达公司征地时支付的围墙款x.26元，应由其自担。孚达公司出资购置的、现由双方共同使用的变压器、变电柜等供电设施和潜水泵、变频柜、水泵房、消防池工程款等合计x元，根据公平原则，由嘉合公司负担一半为x元。孚达公司诉请违约金没有依据不予支持。
对于嘉合公司反诉的孚达公司代收36套购房款问题，应按原一审双方对帐的数额x元认定，此款孚达公司应予退还给嘉合公司。故判决：一、嘉合公司于判决生效后十五日内支付孚达公司合作开发房地产收益款x元，增加的土地价款x.55元，配套设施x元，总计x.55元；二、孚达公司于判决生效后十五日内支付嘉合公司代收房款x元，偿还借款x元，共计x元；以上两项相抵后，嘉合公司在判决生效后十五日内支付给孚达公司人民币x.45元；三、驳回孚达公司其他诉讼请求；四、驳回嘉合公司其他反诉请求。案件受理费x元，反诉案件受理费x元，合计x元，南阳市嘉合房地产开发有限责任公司负担x元，孚达公司负担x元。
孚达公司不服原审判决，向本院上诉称：1、孚达公司和嘉合公司之间是土地使用权有偿转让合同关系，不是合作开发房地产合同关系，嘉合公司比合同约定多占了6.39亩土地，应支付全部土地价款。2、嘉合公司比合同约定多占孚达公司6.39亩土地，又拒不按照合同约定向孚达公司分配利润，构成违约，应按《工程代建协议》第五条的约定，向孚达公司支付违约金80万元。3、孚达公司已用2#、3#楼X元以上的售房利润归还嘉合公司的借款，原审判决孚达公司重复支付借款x元错误。请求撤销原审判决，改判支持孚达公司的诉讼请求，驳回嘉合公司的诉讼请求。
嘉合公司辩称：1、孚达公司和嘉合公司是合作开发房地产合同关系，不是土地使用权转让合同关系。有双方签订的《工程代建协议》和《补充协议》为证。2、孚达公司提出的多占土地6.39亩缺乏事实依据，嘉合公司不应承担多占土地款；3、嘉合公司不存在违约行为。
嘉合公司不服原审判决，向本院上诉称：1、原审计算3#楼的利润错误，应按880元3-600元3计算，原审按1100元3-600元3计算缺乏依据。2、孚达公司和嘉合公司签订的《工程代建协议》，约定占地约10亩，并且约定“具体建筑面积以规划部门的审批为准”，本案工程规划审批等保健手续均是孚达公司办理，并加盖公章认可，嘉合公司组织施工系按规划审批的占地标准进行建设，不存在嘉合公司未按约定多占土地面积问题，原审让嘉合公司承担一半土地价款的理由不能成立。且本案建房及售房行为发生在先，评估地价行为发生在后，建房时的地价及售房时的房价远比发生纠纷时低，原审法院按发生纠纷时的地价分摊费用明显不公。请求撤销原审判决第一项，重新计算法定公司应得的款项。
孚达公司的答辩意见同上诉理由。另辩称：孚达公司2001年征地时，亩均价是x.41元，至2005年双方合作建房时，地价已升值数倍，孚达公司投入土地16.39亩，在该数千万元的项目开发中仅得收益50多万元，并需承担许多义务和风险，而嘉合公司却获利以千万元计，利益严重失衡，与双方订立合同的初衷相去甚远。请求二审法院综合考虑双方订立合同的目的、双方的实际投入、利益分配和责任承担是否公平等因素，支持孚达公司的诉讼请求，驳回嘉合公司的上诉请求。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：1、孚达公司和嘉合公司之间的协议性质如何认定。2、孚达公司和嘉合公司哪方存在违约，违约金应否支持。
本院除对原审法院查明的孚达公司的变电器等配套设施款为x元不予认定外，对原审法院查明的其他事实予以确认。另查明：孚达公司和嘉合公司于2005年元月17日签订的《补充协议》约定，嘉合公司借给孚达公司现金x元，但实际嘉合公司借给孚达公司x元，另有x元是当时嘉合公司法定代表人刘英借给孚达公司的，但在本案中孚达公司认可刘英的借款为嘉合公司所借。孚达公司2009年3月10日提交的上诉状中自认嘉合公司使用孚达公司的变压器、自备井和消防池等价值约x元。孚达公司销售36套房屋，经双方对账，售价为x元，其中包括银行按揭款x元，嘉合公司已从银行领取。孚达公司已归还嘉合公司售房款x元。剩余x元售房款现在孚达公司处。3#楼面积是4358.48平方米，2#楼XX层的面积是2410.20平方米，2#、3#楼房屋平均售价是1100元/平方米。孚达公司与嘉合公司签订的《工程代建协议》第五条约定：双方约定本协议违约金为80万元，任何一方违约，除赔偿对方违约金外，应承担相应的经济、法律责任。
本院认为：关于孚达公司与嘉合公司之间的纠纷性质问题。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。孚达公司与嘉合公司2004年5月28日签订的《工程代建协议》，约定由孚达公司出土地，嘉合公司出资金，及分配给孚达公司的房屋。孚达公司在本案中不承担经营风险，只收取固定利益，根据上述规定，本案应认定为土地使用权转让合同纠纷。嘉合公司具有房地产开发经营资质，且该协议是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，应认定为有效合同。
关于孚达公司与嘉合公司的利益分配问题。双方签订的《补充协议》约定：一、嘉合公司借给孚达公司x元现金。二、孚达公司同意将3#楼按880元／平方米由嘉合公司买断出售，利润部分偿还嘉合公司，不足部分按借款期限约定一年内由孚达公司偿还嘉合公司，若到期还不上，孚达公司同意将2#楼XX层以880元交由嘉合公司买断出售，偿还借款。所有借款均不计利息。“利润”应理解为：3#楼X元3与实际售房价之间的差价归还孚达公司欠嘉合公司的借款。若该利润不足以归还借款，孚达公司又不能支付剩余欠款，则用2#楼X元与实际售房价之间的差价归还。孚达公司3#楼应得的总收益为（1100-600）×4358.48=x元，2#楼X-X层应得的总收益为1100×2410.20=x元，合计收益为x＋x=x元。因孚达公司的借款尚未归还，原审法院从孚达公司的总收益中扣除借款并无不当，孚达公司认为原审法院判决重复支付借款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于嘉合公司应否支付多占土地面积价款问题。2007年元月12日，孚达公司委托南阳正泰资产评估事务所评估的争议土地每平方米为870元。孚达公司与嘉合公司签订的《工程代建协议》约定，工程占地约10亩，具体建筑面积以规划部门的审批为准。规划部门审批的是房屋的建筑面积，不是使用土地的面积。故嘉合公司诉称用地面积是由规划部门审批的理由不能成立，本院不予支持。嘉合公司在开发房屋时多占6.39亩土地，折价x.10元，未支付孚达公司相应价款，亦未分配相应利益，根据公平原则，参照嘉合公司和孚达公司协议约定的10亩土地的收益分配比例，酌定嘉合公司支付给孚达公司该6.39亩土地价款的三分之二即x.4元。
关于孚达公司诉请嘉合公司支付违约金应否支持问题。双方签订的《工程代建协议》约定的违约金，是对一方根本性违约，致使合同不能履行的情形的约定。本案中，嘉合公司没有支付孚达公司应得房屋利益和多占的土地收益，孚达公司亦同样存在违约销售嘉合公司房屋的行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故对孚达公司诉请的违约金不予支持。
对二审另行查明事实的处理。1、孚达公司2009年3月10日提交的起诉状中自认变压器、自备井和消防池等价值约x元，原审认定为价值x元缺乏事实依据，本院予以纠正。孚达公司和嘉合公司对各自承担一半均无异议，嘉合公司承担一半的价款为x元，因孚达公司已先行支付，该x元嘉合公司应支付给孚达公司。2、孚达公司违约收取36户购房款x元，扣除孚达公司已支付的x元和嘉合公司从银行支取的按揭款x元，剩余x元孚达公司应支付给嘉合公司。
综上，孚达公司关于协议性质和利润分配的上诉理由成立，本院予以支持；关于违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。嘉合公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定3#楼面积为4640.41平方米，2#楼X-X层面积为2467.20平方米，及配套设施价值x元缺乏事实依据，本院予以纠正。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市中级人民法院（2008）南民二初字第X号民事判决第三项、第四项；
二、变更河南省南阳市中级人民法院（2008）南民二初字第X号民事判决第一项为：南阳市嘉合房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付南阳孚达光电技术有限公司合作开发房地产收益款x元，增加的土地价款x.4元，配套设施款x元，总计x.4元。
三、变更河南省南阳市中级人民法院（2008）南民二初字第X号民事判决第二项为：南阳孚达光电技术有限公司于本判决生效后十五日内支付南阳市嘉合房地产开发有限公司剩余代收房款x元，借款x元，共计x元。
以上两项相抵后，南阳市嘉合房地产开发有限责任公司在本判决生效后十五日内支付南阳孚达光电技术有限公司人民币x.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，反诉案件受理费x元，合计x元，南阳市嘉合房地产开发有限责任公司负担x元，南阳孚达光电技术有限公司负担x元。二审案件受理费x元，南阳市嘉合房地产开发有限责任公司负担x元，南阳孚达光电技术有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长庞敏
代理审判员郑征
代理审判员魏彩莲
二○一○年十一月十七日
书记员关晓海
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