浙江省宁波市中级人民法院
刑事裁定书
(2001)甬刑终字第X号
原公诉机关浙江省宁波市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)胡某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地浙江省宁波市，高中文化，曾任宁波市北仑港发电厂房屋维修公司总经理、宁波经济技术开发区灵峰实业公司副总经理，捕前任宁波昌达实业集团有限公司副总经理，家住（略）。因本案于2000年1月14日被刑事拘留，同月27日被依法逮捕。现押于宁波市X区看守所。
辩护人张某某，浙江海泰律师事务所律师。
浙江省宁波市X区人民法院审理浙江省宁波市X区人民检察院指控原审被告人胡某犯受贿罪、贪某罪、挪用公款罪一案，于二OO一年二月二十六日作出(2001)甬仑刑初字第X号刑事判决。原审被告人胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员顾玉敏、代理检察员王焰明出庭履行职务。上诉人(原审被告人)胡某及其辩护人张某某到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人胡某原为军队转业干部，1986年12月进北仑港发电厂工程公司，1991年转入北仑港发电厂(大型国有企业，现名为浙江北仑第一发电有限责任公司)，任总务部副部长一职，自此其干部编制一直纳入北仑港发电厂。1993年，北仑港发电厂筹建多种经营公司宁波经济技术开发区灵峰实业公司，成立灵峰公司筹建组。同年2月，灵峰公司筹建组发文(盖北仑港发电厂公章)聘任被告人胡某为其下属的宁波市北仑港发电厂房屋维修公司总经理。1997年6月，北仑港发电厂发文聘任被告人胡某为上述灵峰实业公司副总经理。1998年10月，北仑港发电厂深化企业管理体制改革，由厂部主持招聘中层干部，此次招聘中决定被告人胡某任宁波昌达实业集团有限公司副总经理一职，嗣后办理了昌达公司董事会发文任命手续。上述北仑港发电厂房屋维修公司、灵峰实业公司、宁波昌达实业集团有限公司均为北仑港发电厂设立的与主管业务分离的多种经营企业，资产性质属集体所有，在行政管理上均隶属于北仑港发电厂，并经工商部门登记成立，具备独立法人资格。
一、收受贿赂
1996年以来，沈建平(另案处理)通过被告人胡某利用职权直接提供帮助或中介介绍，从北仑港发电厂房屋维修公司或北仑港发电厂其他下属单位承接到大量工程承建业务。为表感谢和进一步与被告人胡某发展关系，沈建平送给被告人胡某大量钱物，被告人胡某均予收受：
1996年6月，沈建平送给被告人胡某“松下”29寸彩电一台，价值7600元；
1997年2月，沈建平送给被告人胡某现金20万元；
1997年7月，沈建平送给被告人胡某“三菱”空调一台，价值9800元；
1998年初，沈建平送给被告人胡某现金10万元；
1999年1月，沈建平送给被告人胡某存单2张，合计金额10万元。但当时讲清其中包括被告人胡某之妻王X英在沈建平的宁波大榭开发区南海物贸有限公司做会计的工资，经核实为（略）元。扣除该款后，该笔贿赂额为（略）元。
另外，杜某通过被告人胡某从北仑港发电厂所属单位承接了大量工程承建业务，1999年7月，杜某用，临时工棚拆除补贴款中的6000元现金送给被告人胡某。
二、侵某公款
1996年2月，沈建平持假发票找到被告人胡某签字，要在北仑港发电厂房屋维修公司报销。被告人胡某明知系假发票，仍签字同意报销，后沈建平办妥假材料入库手续，从该单位套出公款（略）元。2000年8月4日，被告人胡某因涉嫌受贿在宁波市X区看守所接受审讯时，主动交代了上述犯罪事实。
三、挪用公款
1999年1月，被告人胡某利用职务之便，将宁波昌达实业集团有限公司“小金库”中的现金15万元转出，其中5万元用于其个人炒股，10万元以个人名义存入银行取息，至案发该款仍未归还。
原审判决证明以上事实的证据有：宁波市北仑港发电厂出具的《关于胡某简历证明》，灵峰公司筹建组、北仑港发电厂及昌达公司董事会关于聘任被告人胡某的发文、证人沈建平、杜某、陈X光、杨X国、孙X祥、朱X、余X安及股票交易帐户，假发票，工程承包合同等人证言及书证，被告人胡某的供述。
原审法院认为：被告人胡某原系军转干部，具有国家工作人员身份，其在集体性质的北仑港发电厂房屋维修公司、灵峰实业公司及宁波昌达实业集团有P艮公司担任管理职务，均实际上源于国有企业北仑港发电厂领导班子的决定，因此属于国有企业委派到非国有企业中从事公务的人员，无论依据全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条或现行刑法第九十三条第二款，均应认定其为刑法意义上的国家工作人员。其利用职权收受贿赂（略），为他人谋取利益，行为持续到现行刑法颁行以后，应定受贿罪依现行刑法处罚。其利用职权伙同他人以假发票签报入帐套取本单位公款（略）元，行为虽发生在现行刑法施行前，但现行刑法较行为当时的法律即全国人大常委会《关于惩治贪某罪贿赂罪的补充规定》处罚轻，应定贪某罪依照现行刑法处罚。其还利用职权擅自挪用本单位公款15万元，归其个人进行营利活动，已构成挪用公款罪。且同时犯有三罪，应依法实行数罪并罚。被告人胡某因涉嫌受贿被羁押后，主动交代了其贪某犯罪事实，就贪某罪构成自首，依法予以从轻处罚。鉴于其退清了赃款，认罪态度较好，且有明显的悔罪表现，就上述三罪名均酌情从轻处罚。原审判决：一、被告人胡某犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；犯贪某罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年。二、贿赂款（略）元予以没收，上交国库；贪某款（略）元退还被害单位宁波市北仑港发电厂房屋维修公司；挪用的款项15万元退还被害单位宁波昌达实业集团有限公司。
上诉人(原审被告人)胡某及其辩护人辩称原审判决定性不当，胡某不属委派型国家工作人员，应适用公司法，对挪用公款一节，只能定5万元，其余10万元是替单位保管的，请求二审予以改判。浙江省宁波市人民检察院检察员出庭意见认为本案事实清楚，证据确实，定性正确，应维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人(原审被告人)胡某系军转干部，其在1991年6月至1999年1月，利用担任宁波市北仑港发电厂房屋维修公司、灵峰实业公司、昌达实业集团有限公司领导职务期间，利用职务之便，收受沈建平、杜某钱物计人民币（略）元，明知沈建平已按照胡某意图，为胡某还陈武光贿赂款9万余元，然后沈建平按照事先商定持（略）元假发票，经胡某签字后，在胡某位报销，从中贪某公款（略）元，又利用职务之便，将昌达实业集团有限公司“小金库”中的现金15万元转出，用于个从炒股，存入银行取息，至案发该款仍未归还。案发后，上述贿赂、侵某、挪用的款项均被追回，及胡某因涉嫌受贿接受审讯时主动交代贪某行为等事实清楚。证明以上事实的证据有：1、宁波市北仑港发电厂出具的《关于胡某简历证明》、胡某的干部履历表、灵峰实业公司、北仑港发电厂及昌达公司董事会关于聘任胡某的发文；2、沈建平的陈述证实其多次向胡某行贿的时间、数额的事实；3、证人杜某证言证实其向胡某行贿的时间、数额事实；4、沈建平陈述证实其持（略）元假发票向房修公司报销，叫胡某签字及胡某贪某的事实经过；5、书证假发票、付款凭证、领条等书证予以证实；6、证人陈X光、陈X道、杨X国、孙X祥证言证实沈建平的假发票经胡某签字后，套出人民币（略）元的事实经过；7、银行存单，股票交易帐户清单及朱X、毛X玺、余X安等人的证言证实胡某从其单位“小金库”转出15万元，其中5万元用于炒股，10万元以个人名义存入银行取息的事实；8、上诉人(原审被告人)胡某2000年8月4日的讯问笔录，证实胡某主动交待侦查机关尚未掌握的贪某犯罪事实；9、上诉人(原审被告人)胡某的供述，与证人证言能相互印证。
本院认为，上诉人(原审被告人)胡某原系军转干部，具有国家工作人员身份，其在集体性质的北仑港发电厂房屋维修公司、灵峰实业公司、宁波昌达实业集团有限公司担任管理职务，均实际上源有国有企业北仑港发电厂领导班子的决定，属于国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，无论依照全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十二条或现行刑法第九十三条第二款，均应以国家工作人员论，其利用职务之便收受贿赂（略）元，为他人谋取利益，行为持续到现行刑法颁行以后，其行为已构成受贿罪。其利用职权伙同他人以假发票签报入帐套取本单位公款（略）元，行为虽发生在现行刑法颁行前，但现行刑法较行为当时的法律即全国人大常委会《关于惩治贪某罪贿赂罪的补充规定》处罚轻，应定贪某罪依照现行刑法处罚。其还利用职务之便擅自挪用本单位公款15万元，归其个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。上诉人胡某因涉嫌受贿被羁押后，主动交待了其贪某犯罪事实，就贪某罪构成自首，依法予以从轻处罚，鉴于其退清了赃款，认罪态度好，且有悔罪表现，就上述三项罪名均应酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人胡某及其辩护人均辩称原审判决定性不当，胡某不属国有企业委派到非国有企业的国家工作人员，应适用公司法的辩解意见，与已查明的事实和法律不符，不予采纳。又辩称胡某挪用公款10万是替单位保管的，不应以挪用公款计算的辩解意见，与事实不符，实际上是上诉人胡某将单位公款10万元以其个人名义存入银行取息，进行营利性活动，至案发该款仍未归还，应以挪用论，其辩解意见也不予采纳。浙江省宁波市人民检察院检察员出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)、(二)项、第六十七条、第三百八十四条第一款、第五十六条、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长钱伟权
审判员毛尧汀
代理审判员张信茂
二○○一年四月十六日
书记员钱轶钢
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