江苏省高级人民法院
刑事判决书
(2003)苏刑二终字第X号
原公诉机关江苏省徐州市人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某，又名张某、张某礼，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，原系安徽省涡阳县高炉酒厂车队司机，住（略）。2002年12月18日因涉嫌盗窃罪被徐州市公安局泉山分局监视居住，同月26日被刑事拘留，2003年1月25日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人汝某某、张某，江苏徐州建伟律师事务所律师。
原审被告人黄某，又名黄某，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，个体出租车司机，住（略）。曾于2002年1月5日因涉嫌故意伤害罪被涡阳县公安局逮捕，同年2月1日被涡阳县人民法院(2002)涡刑初字第X号刑事判决以故意伤害罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并于同年2月7日被释放。同年12月25日又因涉嫌盗窃罪被涡阳县公安局刑事拘留，2003年1月8日移送江苏省徐州市公安局泉山分局刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
江苏省徐州市中级人民法院审理江苏省徐州市人民检察院指控被告人张某、黄某犯盗窃罪一案，于2003年6月26日作出(2003)徐刑二初字第X号刑事判决。被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2002年11月，因被告人张某曾驾车到徐州市为其所在单位用大面值人民币兑换小面值人民币，遂觉有机可乘。后被告人张某与被告人黄某预谋，待其再次出车兑换时共同窃取单位现金，并分别向被告人黄某绘制行车路线图一份、交出其驾驶的桑塔纳轿车后备箱钥匙一把。
同年12月18日上午，被告人张某得知其当日被单位派车去徐州市兑换现金后，按原预谋于行前电话告知了被告人黄某。是日中午1时许，被告人张某驾车随同该单位三位押车人员抵徐州，并将轿车停放于徐州市教育学院永安公寓附近后下车用餐。先于该车到达的被告人黄某见机上前，用张某事先给其的钥匙打开该轿车后备箱，将装有人民币62.5万元的编织袋盗出后逃离现场。
同月25日，被告人黄某携赃款人民币61.8050万元(赃款差额人民币6950元被黄某用于还债、挥霍)向其居住地公安机关投案自首。案发后，上述退回之赃款已被公安机关扣押并发还被害单位。
原判认为：被告人张某、黄某以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，盗走单位公款，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。系共同犯罪。被告人黄某有携赃款投案自首的情节，依法对其从轻处罚。被告人黄某在缓刑考验期内又犯新罪，应对其撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条、第六十九条、第七十一条、第六十四条之规定，对被告人张某以盗窃罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；对被告人黄某以盗窃罪判处有期徒刑十二年，罚金人民币一万元。撤销安徽省涡阳县人民法院(2002)涡刑初字第X号刑事判决中对被告人黄某宣告缓刑部分，连同原判刑罚有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十三年，罚金人民币一万元；未追回的赃款继续追缴。
上诉人张某主要上诉理由为：1、其对所开公车上承载之物负有保管责任，应以职务侵占罪定罪，原判以盗窃罪定性不当；2、其与黄某虽在事前策划过窃款之事，但案发当日其并未与黄某联系，未参与黄某款的行为。
上诉人张某辩护人的辩护意见为：1、对张某利用其职务之便，勾结单位以外的人共同窃取本单位公款的行为，应以职务侵占罪定性，原判以盗窃罪定性不当；2、鉴于本案基本未造成损失的客观事实，原判对被告人张某量刑过重。
原审判决书列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理中，上诉人张某及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人张某及其辩护人分别提出的第1点辩解和意见，经查：根据本案相关证据证实，上诉人张某案发前系本案被害单位在岗司机，其驾车至徐州为单位兑换现金系受单位指派，具有接受工作任务、履行岗位职责的性质。该单位虽为本案所兑换之公款专门配备了随车押运人员，但由于案发前上述公款始终置于上诉人张某所驾车辆之后备箱中，且押运人员对所押公款的放入和取出行为均需上诉人张某使用其掌握的钥匙方可完成。因此，基于上诉人张某当时的身份和工作性质，本案所涉公款在空间上处于其实际控制之中。与此相应，在事实上便产生了与其职务相关联、并与随车押运人员共同负有的对上述公款妥善保管的义务。上诉人张某为非法占有上述公款，利用其实际控制并经手保管本案公款之职务便利，勾结单位以外人员黄某，共同将单位公款秘密据为已有，其行为特征符合职务侵占罪的构成要件。原判以盗窃罪对上诉人张某、原审被告人黄某定罪不当。上诉人张某及其辩护人分别关于本案定罪问题的辩解和意见符合法律规定，本院予以采纳。
对于上诉人张某的第2点辩解，经查：根据本案相关证据，证实上诉人张某于2002年12月18日上午将其出车到徐州的消息电话告知被告人黄某的证据有：上诉人张某和原审被告人黄某案发后分别关于张某事前与黄某商议伺机窃取张某单位公款、张某向黄某绘制行车路线图并提供轿车后备箱钥匙一把的供述，表明上诉人张某既具有非法占有本单位公款的目的，同时亦负有向原审被告人黄某提供作案时机的分工；其次，在本案侦查期间及一审庭审中，上诉人张某和原审被告人黄某分别关于案发当日上午，张某电话告知黄某其到徐州出车时间的供述，表明上诉人张某曾对其案发当日向原审被告人黄某提供作案时机、实施共同犯罪的事实供认不讳，且始终得到同案犯黄某供述的印证；再次，原审被告人黄某作案时非被害单位人员，不具备其利用对工作环境的熟悉而获知张某等人去徐州兑换现金准确时间的条件，显然上诉人张某利用其特定身份积极实施非法占有本单位公款的行为，是本案犯罪既遂不可或缺的要件。上诉人张某提出其未参与实际窃取单位公款行为的理由与事实不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人张某、原审被告人黄某以非法占有为目的，利用上诉人张某系被害单位司机，并与该单位所派押运人员对置于其所驾公车后备箱中之公款共同负有保管责任的职务之便，采取秘密窃取的手段，将本单位财产据为已有，数额巨大，已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。其行为侵犯了单位财产所有权，具有社会危害性，依法应予处罚。其中，上诉人张某系犯意的提起者和犯罪行为的主要策划者，在实施具体犯罪行为过程中勾结原审被告人黄某里应外和，窃取公款，显系本案主犯。原审被告人黄某伙同上诉人张某具体实施了秘密窃取巨额公款的行为，系犯罪中的实行犯，亦系主犯。上诉人张某、原审被告人黄某均应按照其所参与的本案全部犯罪承担刑事责任；鉴于本案赃款已基本退回，被害单位损失已基本挽回，犯罪后果较轻，可对两犯罪行为人酌定从轻处罚。上诉人张某的辩护人对原判量刑方面的意见符合法律规定，本院予以酌情采纳；原审被告人黄某犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，并基本退回赃款，系自首行为，依法可以对其从轻处罚；原审被告人黄某在缓刑考验期内又犯新罪，依法应对其撤销缓刑，数罪并罚。原判审判程序合法，但适用法律不当，应予改判。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院(2003)徐刑二初字第X号刑事判决；
二、上诉人(原审被告人)张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，没收财产人民币一万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年12月26日起至2014年12月25日止)
三、原审被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。撤销安徽省涡阳县人民法院(2002)涡刑初字第X号刑事判决中对原审被告人黄某宣告缓刑部分，连同原判刑罚有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年六个月；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年12月25日起至2008年5月21日止)
四、对原审被告人黄某犯罪所得人民币六千九百五十元继续予以追缴，发还被害单位。
本判决为终审判决。
审判长高军
审判员范祝三
代理审判员毕晓红
二OO三年九月五日
书记员陈劲草
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