原告（反诉被告）罗某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人黄虹，湖南天弘远律师事务所律师。
委托代理人黎亚妮，湖南天弘远律师事务所律师。
被告（反诉原告）长沙德普置业发展有限公司。住所地在长沙市雨花区X路三段X号“美洲故事”商业中心。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人罗某钢，湖南商周律师事务所律师。
原告罗某某（以下简称原告）诉被告长沙德普置业发展有限公司（以下简称被告）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄虹，被告的委托代理人罗某钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年6月3日，原、被告签订了一份《商品房定购协议》（以下简称定购协议），原告定购了被告开发建设的“美洲故事”BX栋商品房两套（双拼别墅），并按协议要求先支付了300万元。在签订定购协议的同时，原告因自行居住方便的需要，向被告提出商品房设计变更要求，在得到被告的口头承诺后，根据被告的要求，原告另行向被告支付了10万元的设计变更费。根据定购协议的约定，原告应在2008年6月30日前交清全部房款后，并另行与被告签订《商品房买卖合同》。但由于被告未能在2008年6月30日期前取得上述两套商品房的预售许可证，故被告依法不能要求原告在2008年6月30日前履行付清全款并签订《商品房买卖合同》的义务。在被告通知原告已获得该两套商品房的预售许可证后，原告按被告要求付清了两套房的全部购房款723万元（含已付的300万元），契税、印花税、维修基金共x元。在原告交清全部房款，前往被告售楼部与其协商签订《商品房买卖合同》时，原告与被告就被告拟定的《商品房买卖合同》样本及补充协议中关于私人花园、产权手续办理等条款发生争议，原告认为应在补充协议中明确私人花园面积、私人花园国有土地使用权证的办理及房屋产权手续办理完毕的具体时间等条款，同时增加关于被告承诺的对该两套商品房进行设计变更的具体内容和合法手续条款，均遭到了被告的拒绝，虽经多次协商均因无法达成一致意见而最终一直未能签订《商品房买卖合同》。根据《合同法》第四条、第九十四条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的相关规定，1、请求判决解除原被告双方签订的《商品房定购协议》；2、请求判决被告向原告退还其已交纳的全部购房款723万元及契税、印花税、维修基金共x元，总计x元，并按照同期银行存款利率计算自原告付款之日起至被告退还之日止的资金占用期间的利息；（暂算至2009年2月28日的利息为人民币x元）；3、请求判决被告向原告退还其已支付的商品房设计变更费10万元；4、请求判决被告承担本案全部诉讼费用。
被告答辩并反诉称，1、原、被告双方签订的定购协议是双方在平等、自愿协商一致的基础上签订的，合法有效，应受法律保护，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。2、原告要求增加《商品房买卖合同》补充协议条款内容不合法。第一，被告所建房屋的施工图设计文件、平面图和户型图都经过了合法的报批和报建手续并已存档备案。第二，双方所签《关于美洲故事BX栋房屋结构修改备忘录》是在考虑到原告入住后实际居住的需要，保证所购房屋结构安全，技术合理可行、不破坏所购房屋外立面以及不影响房屋的正常验收的前提下双方所达成的共识。第三，原告要求对所购房的部分承重梁、柱、横梁和间隔墙等予以拆除严重地影响了房屋安全，是法律明令禁止的。第四，原告要求被告确认花园土地使用面积为300平方米，并办理花园的土地使用权证至原告名下不合法。双方所签《商品房定购协议》明确规定原告是向被告定购房屋而不是花园，原告所付款为商品房的价款，没有花园的价款在内。因此，原告所提要求不合理也不合法。3、原告不依约签订《商品房买卖合同》的行为，已构成违约。综上所述，被告认为原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求，判决原告依约立即与被告签订《商品房买卖合同》，如原告坚持违约不与被告签订《商品房买卖合同》，则原告所交定金300万元被告不予返还，本案诉讼费由原告承担。
原告针对被告的反诉答辩称，1、被告反诉要求原告立即与其签订《商品房买卖合同》的诉讼请求违反《合同法》规定的合同自由原则，不应支持。2、本案双方当事人未能签订《商品房买卖合同》是由于不可归责于双方的原因所致，不属于违反《商品房定购协议》约定的违约行为，被告不予返还定金300万元的反诉请求缺乏事实、法律依据，应予驳回。3、本案中双方未能签订《商品房买卖合同》并导致原告要求解除《商品房定购协议》的原因是：双方就在已签订的《商品房定购协议》条款内容中未予约定，但又必须在拟签订的《商品房买卖合同》内容中予以约定的部分重要合同条款内容无法达成一致意见，属于不可归责于双方的原因，不属于违反《商品房定购协议》约定的违约行为。请求法院驳回被告的反诉请求。
经审理查明，2008年6月3日，原、被告签订了一份《商品房定购协议》，协议约定:原告向被告定购长沙市X路X号“美洲故事”BX栋，建筑面积为697.03㎡;原告在签订本协议时应交纳定金:先交纳人民币300万元，其中签订本协议之日付人民币100万元，于2008年6月10日前付人民币200万元;定购之商品房总价为人民币750万元，优惠后总价为人民币723万元;在签订本协议后于2008年6月30日前付清所有房款(含定金)，并签订《商品房买卖合同》;原告在签订本购房协议后，若未在规定日期内交纳应交房款并签订《商品房买卖合同》，则视作原告自动放弃其所定购房产之权利，被告有权将该房另售他人而无须另行通知原告，定金不退；《商品房买卖合同》样本按被告在长沙市房屋产权管理局备案样本执行；《商品房买卖合同》签订前，如遇不可抗拒的自然因素，被告有权撤销本定购协议，被告除将定金原本无息退回原告外，不再承担其他任何责任；协议还对其他相关事项进行了约定。合同签订当日，原告按约支付100万元。2008年6月20日，原告付给被告200万元。同日，双方签订《关于美洲故事BX栋房屋结构修改备忘录》，约定本备忘录双方签订该套房的《商品房买卖合同》且所有房款全部到被告帐户后正式生效。2008年6月24日，原告付给被告设计变更费10万元。2008年7月5日，被告取得BX栋商品房的预售许可证。2008年7月25日，原告付给被告200万元，2008年8月6日，原告付给被告x元，2008年8月18日，原告付给被告房屋契税、印花税、维修基金x元，2008年8月27日，被告出具销售不动产统一发票。自2008年6月起，原、被告就房屋设计变更、私人花园土地使用权、交房及办证等合同主要条款进行协商不能达成一致意见，没有签订《商品房买卖合同》。2009年1月13日，原告致函被告，要求增加补充协议条款内容，如被告不同意则要求解除《商品房定购协议》，退还已交全部购房款项及费用并支付利息。2009年1月16日，被告复函原告，将在春节假期后组织设计、工程、报建等部门负责人开个现场协调会，届时也将要求原告本人参加，就原告在函中提出的相关问题进行商议。之后双方仍协商未果，原告于2009年2月25日向本院起诉，请求裁决。
上述事实，有《商品房定购协议》、付款凭证及收据、往来函件、当事人陈述、庭审笔录等在案佐证，足以认定。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三条规定“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、应对等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对商品房预售合同而言，定购协议本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出另对方无法接受的不合理条件，或者拒绝进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同约定中的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，预约合同应当解除，已付定金应当返还。本案中，原告在签订《商品房定购协议》后原告依约付给被告定金100万元，在协议约定的签订《商品房买卖合同》之日，被告虽未取得商品房预售许可证，双方并未放弃订立正式合同，而是在被告取得商品房预售许可证之后，原告根据被告的通知又付清全部购房款（含定金）和房屋契税、印花税、维修基金等全部款项，并另行支付设计变更费10万元，从双方往来函件及本案的事实证明，原告自始没有放弃房屋购买权的意思表示，其没有拒签商品房买卖合同的明确表现。原被告未能签订商品房买卖合同的原因是双方未能就合同条款达成合意。因此，原被告未能签订《商品房买卖合同》不能归责于原告，由于双方磋商未成导致正式合同没有订立，原告要求解除双方签订的《商品房定购协议》，由被告返还其已交纳的全部购房款及契税、印花税、维修基金、设计变更费，并按照同期银行存款利率计算自原告付款之日起至被告退还之日止的资金占用期间的利息，符合协议约定和法律规定，本院予以支持。被告反诉要求继续履行合同或者解除合同，所收定金不予退还，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、原告罗某某与被告长沙德普置业发展有限公司于2008年6月3日签订的《商品房定购协议》于2009年2月25日解除；
二、被告长沙德普置业发展有限公司应于本判决生效后5日内返还原告罗某某已交纳的全部购房款723万元及契税、印花税、维修基金共x元，总计x元，并按照同期银行存款利率计算自2009年2月25日起至被告退款之日止的资金占用期间的利息；
三、被告长沙德普置业发展有限公司应于本判决生效后5日内返还原告罗某某已交纳的商品房设计变更费10万元；
四、驳回被告长沙德普置业发展有限公司的反诉请求。
本判决生效后，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费x元，财产保全费5000元，反诉费x元，合计x元，由被告长沙德普置业发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判长孔干雄
人民陪审员梁伟奇
人民陪审员胡睿琪
二○○九年六月十二日
书记员吴霞
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